Постановление Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2022 г. по делу N 7У-13692/2022[77-5669/2022]

N77-5669/2022

23 ноября 2022 года г. Самара

Шестой кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Курунтяевой О.Д, при секретаре Пименове А.М, с участием прокурора Свиридовой Ю.А, осужденных Каблучего А.В, Мамедовой К.Ш, адвокатов Рябышева М.В, Хакимова Н.С. и Тимофеевой С.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Рябышева М.В. и Хакимова Н.С. в интересах осужденного Каблучего А.В, адвоката Рябышева М.В. в интересах осужденной Мамедовой К.Ш. на приговор Советского районного суда г.Самары от 29 декабря 2021 года и на апелляционное постановление Самарского областного суда от 12 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Курунтяевой О.Д, пояснения осужденного Каблучего А.В, его адвокатов Рябышева М.В. и Хакимова Н.С, поддержавших доводы кассационных жалоб, осужденной Мамедовой К.Ш. и ее адвокатов Рябышева М.В. и Тимофеевой С.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Свиридовой Ю.А, полагавшей необходимым приговор и апелляционное постановление оставить без изменения, суд

установил:

приговором Советского районного суда г.Самары от 29 декабря 2021 года

Каблучий А.В, "данные изъяты", не судимый;

- осужден по ч.2 ст. 171.2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев с возложением определенных обязанностей.

Мамедова К.Ш, "данные изъяты", не судимая;

- осуждена по ч.2 ст. 171.2 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год с возложением определенных обязанностей.

Апелляционным постановлением Самарского областного суда от 12 апреля 2022 года приговор изменен, уточнен в описательно-мотивировочной части приговора период совершения преступления Мамедовой К.Ш. с 22 мая 2020 года по 23 мая 2020 года. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Рябышев М.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным постановлением, считает их незаконными и необоснованными. Указывает, что Каблучий А.В. является индивидуальным предпринимателем и осуществляет свою деятельность по реализации скидочных купонов, основным видом деятельности является рекламная деятельность, зрелищно-развлекательная, а также деятельность по реализации скидочных купонов, которые предоставляют покупателям различные скидки на товары и услуги в предприятиях-партнерах, с которыми заключены договора. Деятельность по реализации скидочных купонов осуществляется Каблучим А.В. с использованием программного обеспечения "BUKMENATOR" на основании сублицензионного договора от 01.10.2019 года заключенного с индивидуальным предпринимателем ФИО1 на системных блоках было установлено предоставленное им программное обеспечение "BUKMENATOR". У ИП ФИО1 имеется лицензионный договор от 31.01.2016 года с правообладателем авторских прав на программное обеспечение "BUKMENATOR" с организацией ООО РКТ "Фортуна", у которой имеются сертификаты соответствия. Обращает внимание, что обязательным условием отнесения оборудования к игровому аппарату является определение случайным образом выигрыша, что отсутствует в программном обеспечении "BUKMENATOR", изъятом у Каблучего А.В. Программное обеспечение "BUKMENATOR" было предметом судебного разбирательства в Матвеево-Курганском районном суде Ростовской области и в Верховном Суде РФ, однако судом первой и второй инстанции были проигнорированы решения указанных судов и положения ст. 90 УПК РФ. Считает, что заключение эксперта "Центра независимой экспертизы на автомобильном транспорте" N 142 от 21.10.2020 года является необоснованным, незаконным, не соответствующим требованиям, установленным действующим законодательством к экспертной деятельности.

По его мнению, у Каблучего А.В. отсутствовал прямой умысел на совершение преступления, что является необходимым условием в силу уголовного закона для квалификации действий лица по ст. 171.2 УК РФ. Обращает внимание, что деятельность ИП Каблучего А.В. по использованию программного обеспечения "BUKMENATOR" на территории г..Самары многократно была объектом проверок со стороны полиции и следственного комитета. По результатам данных проверок на основании п.1 ч.1 ст. 24 УПК РФ неоднократно выносились постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Просит приговор и апелляционное постановление отменить, вынести оправдательный приговор.

В кассационной жалобе адвокат Хакимов Н.С. выражает несогласие с приговором и апелляционным постановлением, считает их незаконными и необоснованными. Указывает, что в действиях Каблучего А.В. отсутствует состав преступления, судом без достаточных законных оснований отклонены доводы защиты о том, что деятельность Каблучего А.В. была предметом проверки различных правоохранительных органов на предмет наличия в его действиях уголовно-наказуемого деяния, так как Каблучий А.В. работал во многих районах г.Самары в период с 2019 года по 2020 года и в г.Кинеле. Во всех случаях выносились постановления об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления. Обращает внимание, что судом без достаточных оснований оставлены без внимания доводы защиты в суде 1 инстанции и в апелляционной инстанции о некорректности заключения экспертизы N 142 от 21.10.2020 года, так как вызывает сомнение компетентность эксперта, методы исследования, использованная литература. Просит приговор и апелляционное постановление отменить, прекратить производство по уголовному делу за отсутствием события преступления.

В кассационной жалобе адвокат Рябышев М.В. в интересах осужденной Мамедовой К.Ш. выражает несогласие с приговором и апелляционным постановлением, считает их незаконными и необоснованными. Указывает, что вина Мамедовой К.Ш. в совершении преступления не доказана, предварительный сговор между Мамедовой К.Ш. и Каблучий АА.В. не доказан. Обращает внимание, что в связи с тем, что деятельность Мамедовой К.Ш. и Каблучий А.В. была задокументирована в ходе оперативного эксперимента, их действия должны быть квалифицированы, как неоконченный состав преступления, по ч.3 ст. 30 УК РФ. Считает, что судом первой и апелляционной инстанций необоснованно были проигнорированы положения требований ст. 90 УПК РФ, о применении которой неоднократно заявлялось стороной защиты. Заключение эксперта ФИО2, по его мнению, является необоснованным, незаконным, не соответствующим требованиям, установленным действующим законодательством к экспертной деятельности. Просит приговор и апелляционное постановление отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора Самарской области Смоленцев Д.В. просит приговор и апелляционное постановление оставить без изменения, поскольку нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона судом не допущено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления, вступивших в законную силу. При этом, в силу ч.1 ст. 401.6 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены либо изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Под существенными нарушениями уголовно-процессуального закона понимаются в том числе такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По данному уголовному делу такие нарушения допущены.

Как следует из приговора, судом наряду с другими доказательствами виновности Каблучего А.В. и Мамедовой К.Ш приведены показания подозреваемой Мамедовой К.Ш. в присутствии адвоката Суслова Е.В. в ходе проведения очной ставки с Каблучим А.В, интересы которого защищал адвокат Рябышев М.В, в которых она фактически уличает, как себя, так и Каблучева А.В. в совершении инкриминируемых им преступлений.

В частности она показала, что примерно за день до проведения проверочной закупки оперативными сотрудниками, Каблучий А.В. лично провел с ней инструктаж, пояснил, что ее работа заключалась в продаже скидочных купонов клиентам, после выдачи которого клиенту, она предлагала промотивироваться, а именно пройти к понравившемуся им монитору, который был подсоединен к системному блоку, на мониторе был вращающийся барабан, посетитель мог самостоятельно с помощью мышки останавливать указанный барабан, в случае удачной остановки барабана, посетителю предоставлялась премия.

Между тем, Каблучий А.В. ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании вину в совершенном преступлении не признавал, пояснял, что Мамедову К.Ш. никогда не видел, инструктаж не проводил, трудовой договор с ней не заключал.

Как усматривается из материалов уголовного дела, в ходе предварительного следствия защиту интересов Каблучего А.В. осуществлял адвокат Рябышев М.В, действовавший на основании соглашения, этот же адвокат представлял интересы Каблучего А.В. в судебном заседании суда первой и апелляционной инстанций.

Защиту интересов Мамедовой К.Ш. на предварительном следствии осуществлял адвокат по назначению Суслов Е.В, этот же адвокат представлял интересы Мамедовой К.Ш. в судебных заседаниях суда первой инстанции с 10 августа 2021 года по 31 августа 2021 года включительно (три судебных заседания). Впоследствии защиту интересов Мамедовой К.Ш. в судебных заседаниях суда первой инстанции, кроме заседаний от 13.09.2021 года и 25.10.2021 года, и в апелляционной инстанции представляла адвокат по назначению Тимофеева С.В.

Однако, в судебных заседаниях суда первой инстанции дважды - 13.09.2021 года и 25.10.2021 года защиту Мамедовой К.Ш. осуществлял адвокат Рябышев М.В, действовавший на основании соглашения с ней на эти дни (том 5 л.д. 157, том 6 л.д. 26).

При этом из протокола судебного заседания от 13.09.2021 года следует, что в отсутствии адвоката Мамедовой К.Ш. - Тимофеевой С.В. допрашивался свидетель обвинения и эксперт ФИО2

Согласно протокола судебного заседания от 25.10.2021 года, в отсутствии адвоката Тимофеевой С.В. производился допрос подсудимой Мамедовой К.Ш, интересы которой в этот день по соглашению осуществлял адвокат Рябышев М.В.

При этом из протокола усматривается, что адвокат Рябышев М.В. не был готов к осуществлению защиты Мамедовой М.В, и воспользовался вопросами, переданными ему адвокатом Тимофеевой С.В.

На основании ч.6 ст. 49 УПК РФ, одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

В силу п.1 ч.1 ст. 72 УПК РФ защитник подлежит отводу, если оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им лица. По смыслу закона, указанные обстоятельства являются основанием отвода защитника независимо от того, в чем выражалась эта помощь и оказывалась она по тому же или иному делу.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2015 года N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве", при наличии любого из обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, участие защитника исключается во всех стадиях уголовного судопроизводства. Если между интересами обвиняемых, защиту которых осуществляет один адвокат, выявятся противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела, изобличение одним обвиняемым другого и т.п.) то такой адвокат подлежит отводу (п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, подпункт 2 пункта 4 ст. 6 ФЗ от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п.1 ст. 13 "Кодекса профессиональной этики адвоката).

Исходя из взаимосвязанных положений ч.1 ст. 72 УПК РФ установленное в пункте 3 данной нормы ограничение относится к случаям, когда защитник в рамках данного или выделенного из него дела оказывает или ранее оказывал в ходе досудебного производства либо в предыдущих стадиях судебного производства и судебных заседаниях юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого. В связи с тем, что Мамедова К.Ш. дала показания по обстоятельствам, которые входят в предмет доказывания по делу в отношении в том числе и Каблучего А.В, и ее показания приведены в приговоре в качестве одного из доказательств, на основании которых судом сделан вывод о виновности осужденных в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 171.2 УК РФ, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что интересы Каблучего А.В. и Мамедовой К.Ш. противоречили друг другу.

При указанных обстоятельствах, в силу прямого запрета закона адвокат Рябышев М.В. не мог осуществлять защиту Мамедовой К.Ш, после того как принял на себя обязанность по защите Каблучего А.В, интересы которых противоречили друг другу.

Непосредственно в судебных заседаниях отводы адвокату Рябышеву М.В. в связи с одновременной защитой двоих подсудимых, имеющих противоречивые интересы, не заявлялись, а впоследствии в отношении Каблучего А.В. и Мамедовой К.Ш. был постановлен обвинительный приговор. Между тем, по смыслу приведенных выше норм уголовно-процессуального закона, в рассматриваемом судебном заседании каждый из подзащитных в отдельности, были объективно лишены возможности реально пользоваться помощью профессионального защитника - адвоката, что фактически свидетельствует о нарушении их права на защиту, являющимся существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, безусловно влекущим отмену постановленного в отношении Каблучего А.В. и Мамедовой К.Ш. обвинительного приговора. Изложенные выше нарушения требований закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем приговор и апелляционное постановление в отношении Каблучего А.В. и Мамедовой К.Ш. подлежат отмене с направлением материалов уголовного дела на новое рассмотрение.

Поскольку приговор и апелляционное постановление отменяются в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона, доводы, приведенные в кассационных жалобах, подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Советского районного суда г.Самары от 29 декабря 2021 года и апелляционное постановление Самарского областного суда от 12 апреля 2022 года в отношении Каблучего А.В. и Мамедовой К.Ш. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в Советский районный суд г.Самары в ином составе суда.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий: О.Д. Курунтяева.