Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 октября 2022 г. по делу N 7У-3090/2022[77-1690/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Стадниковой В.А, при ведении протокола помощником судьи Тучковой Ю.А, с участием прокурора Лысикова А.А, адвокатов Гаджимагомедова С.К, Осипова С.С, Симоняна Т.М, Бибикова А.Н, осужденного Магомедова Д.С. по видеоконференц-связи

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы адвокатов Симоняна Т.М. в интересах осужденного Алиева А.М, Гаджимагомедова С.К. в интересах осужденного Магомедова Д.С, Осипова С.С. в интересах осужденного Магомедова М.Н, Булатова Б.М. в интересах осужденного Магомедалиева Г.А. на приговор Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 16 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 25 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, выступления прокурора Лысикова А.А. об изменении судебных решений, мнения адвокатов Гаджимагомедова С.К, Осипова С.С, Симоняна Т.М, Бибикова А.Н. и осужденного Магомедова Д.С, поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

установила:

по приговору Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 16 декабря 2021 года

Магомедалиев Г.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч.3 ст. 258.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

зачтено в срок лишения свободы Магомедалиеву Г.А. время его содержания под стражей с 11 августа 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

Магомедов Д.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 258.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

зачтено в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 3 августа 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

Алиев А.М, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 11 августа 2006 года Кизлярским районным судом РД по ч.4 ст. 111 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК и с присоединением наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 65 Кизлярского района от 22 июня 2006 года, к 8 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч.3 ст. 258.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

зачтено в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 3 августа 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Магомедов М.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч.3 ст. 258.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года;

Давудов А.Д, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в с "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 258.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года;

Магомедов И-Б.К, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч.3 ст. 258.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года;

гражданский иск заместителя прокурора г. Каспийска Айбатова З.М. к подсудимым Магомедалиеву Г.А, Магомедову Д.С, Алиеву А.М, Магомедову И-Б.К, Давудову А.Д. удовлетворен, постановлено взыскать с Магомедалиева Г.А, Магомедова Д.С, Алиева А.А, Магомедова И-Б.К. и Давудова А.Д. солидарно в доход федерального бюджета N) рублей в счет возмещения причиненного преступлением ущерба;

в удовлетворении гражданского иска в отношении подсудимого Магомедова М.Н. отказано ввиду его непричастности непосредственно к добыче водных биологических ресурсов;

процессуальные издержки в виде расходов, связанных с вознаграждением защитников Джалилова М.М, Симоняна Т.М, Джамалудинова К.Р, Мухтарова М.М, взысканы с Магомедова И.-Б.К, Алиева А.М, Давудова А.Д.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 25 марта 2022 года приговор изменен: указание на совершение преступления всеми осужденными в составе организованной группы исключено, указано на совершение осужденными преступления группой лиц по предварительному сговору.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Осужденные признаны виновными с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, в незаконной добыче водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и охраняемым международными договорами Российской Федерации, совершенной группой лиц по предварительному сговору 4 апреля 2020 года.

В кассационной жалобе адвокат Симонян Т.М. в интересах осужденного Алиева А.М. считает квалификацию действий осужденных неправильной, вину Алиева А.М. не доказанной, выводы о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору не основанными на доказательствах. Приводит версию осужденного и просит о переквалификации его действий на ч.1 ст. 258.1 УК РФ. Наказание считает чрезмерно суровым, назначенным без учета семейного положения, наличия иждивенцев, просит о применении ст. 64 УК РФ. Кроме того, полагает взыскание процессуальных издержек с осужденного незаконным, поскольку это противоречит выводам суда о тяжелом материальном положении осужденных при обсуждении вопроса о назначении дополнительного наказания в виде штрафа.

Адвокат Гаджимагомедов С.К. в интересах Магомедова Д.С. считает, что по делу невозможно было постановить приговор, поскольку обвинение не содержит сведений о том, какие требования закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" и Правил рыболовства были нарушены, несмотря на то, что в силу постановления Пленума Верховного Суда РФ это является обязательным. В этой связи считает необходимым возвращение дела прокурору. Также указывает, что вещественные доказательства не осмотрены; он был незаконно лишен права вести аудиозапись оглашения приговора, чем нарушен принцип гласности; положенные в основу приговора характеризующие материалы не оглашались; результаты прослушивания телефонных переговоров оглашены в открытом судебном заседании, несмотря на возражения стороны защиты; выводы о наличии у Давудова среднего образования, и возможности читать протокол допроса, противоречат представленным доказательствам, а также установленному предыдущими приговорами в отношении осужденного. Просит об оправдании и реабилитации.

В кассационной жалобе адвоката Осипова С.С. в интересах Магомедова М.Н. также указано о незаконности судебных решений. Считает, что обвинением не представлено доказательств вступления Магомедова М.Н. в состав преступной группы, приводя при этом анализ доказательств. Оспаривает допустимость показаний свидетеля Давудова, данных в ходе следствия, а заявления адвоката Алихановой Ж.И. о даче им признательных показаний в ее присутствии, поступивших в суд по электронной почте ? нарушением права на защиту осужденного, которому кроме того, не разъяснены права, предусмотренные п. 3 ч.4 ст. 47 УПК РФ. Кем подписан протокол допроса, суд не установил, сомнения в том, мог ли он совершить надписи, не устранены. Протокол осмотра диска с детализацией считает недопустимым, поскольку осмотр произведен без понятых и без видео и фотофиксации. Указывает, что восстановление диска с результатами переговоров осужденных не может быть признано законным, поскольку первоисточник не был рассекречен, а рассекреченная копия утрачена. Обращает внимание, что единственный разговор, осуществленный якобы между Магомедовым М.Н. и Магомедалиевым Г.А. от 4 апреля 2020 года в 18:57 часов, который использован в качестве доказательств причастности Магомедова к группе, не отражен в детализации звонков. Осмотр автомобиля недопустим, поскольку проведен без понятых с использованием фотофиксации, однако диск судом не исследовался. Из приговора и материалов дела не видно, каким образом установлено точное место совершения преступления с указанием географических координат и время. Также приводит доводы о том, что обвинение не содержит ссылки на нормативно-правовые акты, требования которых были нарушены, в связи с чем выводы о незаконности вылова необоснованны. Просит о прекращении дела за отсутствием состава преступления и реабилитации.

Адвокат Булатов Б.М. считает наказание, назначенное осужденному Магомедалиеву Г.А. чрезмерно суровым, без учета данных о личности, признания вины, раскаяния. Полагает, что исключив квалифицирующий признак совершения преступления организованной группой, суд апелляционной инстанции необоснованно оставил наказание без изменения. Выводы о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, об отсутствии оснований для изменения категории преступления считает немотивированными. Просит о смягчении наказания и применении ст. 73 УК РФ.

Заместителем прокурора г. Каспийска Айбатовым З.М. принесены возражения, в которых он просит судебные решения оставить без изменения.

Проверив доводы жалобы и материалы дела, коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденных в совершении преступления при установленных приговором обстоятельствах с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе показаниями свидетелей, соучастников, протоколами следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, заключениями экспертов, анализ и содержание которых приведены в приговоре.

Все доказательства отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела. Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденного, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Доводы защитников о том, что описание преступного деяния не содержит указания о том, какие требования закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" и Правил рыболовства были нарушены, несмотря на то, что в силу постановления Пленума Верховного Суда РФ это является обязательным, не состоятельны. Осужденные признаны виновными в вылове рыбы, занесенной в Красную книгу РФ, что подразумевает его незаконный характер, поскольку добыча и оборот водных биологических ресурсов (их частей и производных), принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации, допускаются только в исключительных случаях, предусмотренных нормами экологического законодательства (например, в целях сохранения водных биологических ресурсов, осуществления мониторинга состояния их популяции, осуществления их искусственного воспроизводства или акклиматизации, обеспечения ведения традиционного образа жизни и осуществления традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации), на основании разрешений (распорядительных лицензий), полученных в установленном порядке, и с соблюдением предусмотренных в них условий (п. 10.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 года N 26).

Принцип гласности судом не нарушен, при оглашении приговора велась аудиофиксация, прерванная по техническим причинам, запрета на проведение защитником аудиозаписи судебного заседания не было, а телефон у адвоката Гаджимагомедова С.К. был изъят в связи с осуществлением им видеозаписи без разрешения председательствующего (т.13 л.д. 152).

Доводы защитника о незаконности обоснования приговора характеризующими материалами, которые не оглашались в судебном заседании не состоятельны по тем основаниям, что характеризующие данные исследовались в судебном заседании при решении вопросов о мере пресечения подсудимых, кроме того характеризующие данные не являются доказательствами по делу, учитываются только при решении вопроса о виде и размере наказания. Само содержание характеризующих материалов защитой не опспаривается.

Оглашение результатов прослушивания телефонных переговоров в открытом судебном заседании не является нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку не является обязательным. Решение о проведении части процесса в закрытом судебном заседании принимается в зависимости от различных обстоятельств. Необходимости в проведении закрытого судебного заседания не установлено. Недопустимости доказательства эти обстоятельства не влекут.

Вопреки доводам жалобы результаты прослушивания телефонных переговоров обоснованно положены в основу приговора, поскольку утраченные из дела доказательства были восстановлены и легализованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на основании постановления суда (т.11 л.д. 119-122).

Показания Давудова, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании, являются надлежащим допустимым доказательством. Соблюдение закона при их получении тщательно проверялось судом, по обстоятельствам получения данного доказательства допрошен следователь. Утверждения защиты о необразованности Давудова и невозможности в этой связи прочитать протоколы допросов опровергнуты.

Утверждение защиты об отсутствии в детализации телефонных соединений данных о телефонном соединении между Магомедовым М.Н. и Магомедалиевым Г.А. от 4 апреля 2020 года в 18:57 часов, который использован в качестве доказательства причастности Магомедова М.Н. к группе, не соответствует действительности, поскольку такое соединение имеется и отражено в протоколе осмотра от 15 ноября 2020 года (т. 5 л.д.194).

Осмотр автомобиля без участия понятых не противоречит положениям закона, поскольку он проведен с использованием фотофиксации, результаты которой приобщены в виде фотоснимков к протоколу (т.1 л.д. 94-100), поэтому необходимости в исследовании самих дисков не имелось. При этом ходатайств об исследовании дисков с фотоснимками не заявлялось.

Вместе с тем, судом кассационной инстанции установлены нарушения, влекущие изменение судебных решений.

Так действия Магомедова М.Н. были квалифицированы по ч.3 ст. 258.1 УК РФ, как соисполнителя преступления, поскольку судом первой инстанции было установлено, что он вошел в состав организованной группы.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии признаков организованной группы, переквалифицировав действия осужденных на участие в преступлении группой лиц по предварительному сговору.

При этом суд апелляционной инстанции не учел, что исходя из описания преступного деяния, совершенного Магомедовым М.Н. и изложенного в приговоре, он оказывал содействие совершению преступления советами, указаниями и предоставлением информации, обещанием скрыть предметы, добытые при совершении преступления (лист 6 приговора), что свидетельствует о роли пособника в совершении группового преступления (ч.5 ст. 33 УК РФ).

Согласно ч.3 ст. 34 УК РФ, уголовная ответственность пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 33 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда он одновременно являлся соисполнителем преступления.

Магомедов М.Н. не являлся непосредственным исполнителем преступления - добычи водных биологических ресурсов, что суд прямо указал в приговоре при рассмотрении гражданского иска (лист 75 приговора).

При таких данных, оставление квалификации действий Магомедова М.Н. судом апелляционной инстанции как исполнителя преступления, предусмотренного ч.3 ст. 258.1 УК РФ нельзя признать соответствующим требованиям уголовного закона и фактическим обстоятельствам дела.

Описание роли Магомедова М.Н. как пособника в совершении преступления, с учетом исключения судом апелляционной инстанции квалифицирующего признака совершения преступления "организованной группой", свидетельствует о необходимости квалификации его действий по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 258.1 УК РФ.

Кроме того, при назначении наказания Магомедову М.Н. суд не учел наличие у него двух малолетних детей в качестве обязательного смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ, установив при этом их наличие во вводной части приговора, что подтверждено копиями свидетельств о рождении детей (т.6 л.д 15, 16).

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исключив квалифицирующий признак совершения преступления организованной группой, и заменив его на признак "группы лиц по предварительному сговору", допустил неправильное применение уголовного закона, а именно положений ст. 6 УК РФ о справедливости назначенного наказания, то есть его соответствие степени общественной опасности и обстоятельствам.

Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору представляет меньшую общественную опасность по сравнению с совершением преступления организованной группой лиц, поскольку предполагает менее тщательную подготовку к преступлению и степень сплоченности его соучастников.

Однако, уменьшив фактически степень общественной опасности преступления, наказание, назначенное судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции оставил без изменения, что не отвечает требованиям справедливости.

При таких обстоятельствах наказание всем осужденным подлежит смягчению, а с учетом совокупности смягчающих обстоятельств, установленных у Магомедова М.Н, Давудова А.Д. и Магомедова И.-Б.К, коллегия применяет положений ст. 64 УК РФ.

Также, судом положены в основу приговора недопустимые доказательства - а именно письмо, направленное адвокатом Алихановой Ж.И. о содержании признательных показаний Даудова А.Д, и показания следователя Ханмурзаева У.М. о содержании данных последним показаний.

По смыслу закона, следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия, но не о содержании данных им показаний.

Следователь Ханмурзаев У.М. производил допрос Даудова, поэтому его показания в части содержания показаний обвиняемого нельзя использовать в качестве доказательств, они подлежат исключению из приговора, что в целом не влияет на выводы о виновности осужденных, поскольку она подтверждена достаточной совокупностью иных доказательств.

Письмо, направленное адвокатом посредством электронной почты, с изложением содержания произведенного с ее участием допроса Даудова, также не отвечает признакам доказательства, поскольку проверить его достоверность и допустимость невозможно. Использование такого письма для обоснования допустимости протоколов допроса неприменимо (т.11 л.д.237).

Помимо изложенного, судом допущена ошибка при указании размера гражданского иска, подлежащего взысканию, прописью (восемнадцать миллионов сто девяносто тысяч восемьсот двенадцать рублей), отличающегося от цифрового исполнения - 18 119 812 рублей, что подлежит исправлению.

Наряду с этим, судом допущены процессуальные нарушения при решении вопроса о взыскании процессуальных издержек с осужденных.

Согласно ст.ст. 131, 132 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам и могут быть взысканы с осужденных.

По смыслу приведенных норм закона, с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 года N 1074-О-П, издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства.

Осужденному должна быть предоставлена возможность довести до сведения суда свою позицию относительно суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 года N 42 "О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам").

Приведенные требования при рассмотрении вопроса о взыскании процессуальных издержек за осуществление защиты осужденных судом первой инстанции учтены не в полной мере.

Вопрос о взыскании с осужденных процессуальных издержек не обсуждался, сумма, подлежащая взысканию, не оглашалась, заявления адвокатов не исследовались, мнение осужденных по данному вопросу не выяснялось.

При этом приговор содержит ссылку на тяжелое материальное положение осужденных (лист приговора 76).

Также суд дважды принял решение о взыскании процессуальных издержек с осужденных - в приговоре и в постановлениях об оплате труда адвоката, допустив возможность двойного взыскания.

В этой связи судебные решения о взыскании процессуальных издержек с осужденных нельзя признать законными и обоснованными, они подлежат отмене, а осужденные освобождению от процессуальных издержек.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 16 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 25 марта 2022 года в отношении Магомедалиева Г.А, Магомедова Д.С, Алиева А.М, Магомедова М.Н, Давудова А.Д, Магомедова И-Б.К, и постановления Кизлярского районного суда Республики Дагестан от 16 декабря 2021 года о выплате вознаграждения адвокатам Симонян Т.М, Джалилову М.М, Джамалудинову К.Р, Мухтарову М.М. изменить:

-переквалифицировать действия Магомедова М.Н. с ч.3 ст. 258.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст. 258.1 УК РФ;

-признать обстоятельством, смягчающим наказание Магомедова М.Н, наличие малолетних детей;

-назначить Магомедову М.Н. по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 258.1 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, сохранив обязанности, возложенные по приговору;

-смягчить наказания, назначенные по приговору

Магомедалиеву Г.А. до 5 лет лишения свободы, Магомедову Д.С. до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, Алиеву А.М. до 5 лет 6 месяцев лишения свободы, Давудову А.Д. с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, Магомедову И.-Б. К. с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы;

-исключить из приговора ссылку на письмо адвоката Алихановой Ж.И. и показания свидетеля Ханмурзаева У.М. в части содержания признательных показаний Давудова А.Д, как на доказательства вины осужденных;

-указать о взыскании с Магомедалиева Г.А, Магомедова Д.С, Алиева А.М, Магомедова И.-Б. К. и Давудова А.Д. в доход федерального бюджета суммы в размере N рублей;

-исключить указание о взыскании с осуждённых Магомедова И.-Б. К, Алиева А.М, Давудова А.Д. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в виде оплаты услуг адвокатов Джалилова М.М, Симонян Т.М, Джамалудинова К.Р, Мухтарова М.М, освободив их от оплаты процессуальных издержек.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

В.А. Стадникова