Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 09 ноября 2022 г. по делу N 7У-3576/2022[77-1915/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи ФИО6, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО7, осужденных ФИО1, ФИО2 по системе видеоконференц-связи, защитников-адвокатов ФИО8, ФИО9

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы защитника-адвоката ФИО13 в интересах осужденного ФИО1, защитника-адвоката ФИО12 в защиту интересов осужденной ФИО2, кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края ФИО10 на приговор Невиномысского городского суда Ставропольского края от 9 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 июня 2022 года.

Заслушав доклад судьи ФИО22, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и представления, выслушав осужденных ФИО1, ФИО2, их защитников-адвокатов ФИО8, ФИО9, поддержавших кассационную жалобу, прокурора ФИО7, частично поддержавшего доводы представления и дополнений к нему, просившего судебные решения в части зачета в срок наказания времени содержания под стражей ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст.ст. 397-399 УПК РФ, в остальной части - судебные решения изменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Невиномысского городского суда Ставропольского края от 9 ноября 2021 года

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", гражданка РФ, несудимая, осуждена по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 28 сентября 2018 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком 10 лет; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 7 ноября 2018 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком 10 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

-мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке - отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу; ФИО2 взята под стражу в зале суда;

-срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в срок отбытия наказания в соответствии с п. "б" ч. 3.1 с. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 9 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбытия наказания в исправительной колонии общего режима, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 8 октября 2018 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком 10 лет; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 7 ноября 2018 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком 10 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу; срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в срок отбытия наказания в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 15 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Несовершеннолетняя ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ года рождения передана на попечение Комитета по труду и социальной поддержке населения администрации г. Невинномысска.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 июня 2022 года приговор изменен: из приговора исключено решение суда об уничтожении наркотических средств, признанных по уголовному делу вещественными доказательствами, постановлено хранить данные вещественные доказательства - наркотические средства до приятия итогового решения по уголовному делу в отношении неустановленного лица.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО2 и ФИО1 каждый признаны виновными в незаконном сбыте частей растений, содержащих наркотические средства, в крупном размере, а также в незаконном сбыте частей растений, содержащих наркотические средства, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО12 в интересах осужденной ФИО2, выражая несогласие с состоявшимися судебными актами, считает их незаконными и необоснованными, подлежащими отмене, просит производство по уголовному делу в отношении ФИО2 по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в ее деянии состава преступления. В обоснование доводов указывает, что суд первой инстанции ссылается в приговоре на доказательства, подтверждающие вину ФИО2, которые не были исследованы в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса. Кроме того, значительная часть приговора в части описания преступного деяния и приведения доказательств виновности ФИО2 исполнена судом на основе обвинительного заключения, а не по результатам судебного разбирательства, что свидетельствует о существенном нарушении норм уголовно-процессуального закона. Указывает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства по делу не было добыто достоверных и допустимых доказательств, подтверждающих вину ФИО2 в совершении инкриминируемого деяния, доказательств, свидетельствующих о наличии в ее действиях состава преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также умысла на совершение указанных преступлений. Приводит собственную версию изложенных в приговоре обстоятельств, опровергая позицию стороны обвинения. Также полагает неустановленными обстоятельства, безусловно свидетельствующие о наличии у ФИО2 умысла на незаконный сбыт наркотических средств как самостоятельно, так и группой лиц по предварительному сговору. Кроме того, в материалах дела отсутствуют свидетельства о том, что до обращения " ФИО16" к сотрудникам полиции с сообщением о преступлении, у них имелись основания подозревать непосредственно ФИО2 в распространении наркотических средств.

На момент проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" сотрудники не обладали оперативной информацией о причастности ФИО2 к сбытам наркотических средств ранее, поскольку материалы дела не содержат допустимых и достоверных сведений, которые бы подтверждали такую информацию. Полагает необходимым признать недопустимыми результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении ФИО2, считает, что аудиозапись, полученная в ходе ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ также подлежат исключению из числа доказательств по делу. Проведенные оперативно-розыскные мероприятия содержат все признаки провокации. Считает, что в обжалуемых судебных актах также не нашли надлежащей оценки сведения о личности ФИО2 при назначении окончательного наказания.

В кассационной жалобе адвокат ФИО13 в интересах осужденного ФИО1, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, подлежащими отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Указывает, что постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ не отвечают требованиям ст. 7, 8 Закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ввиду чего не могут являться доказательствами вины ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления. Проведенные оперативно-розыскные мероприятия содержат все признаки провокации. Кроме того, при возбуждении уголовных дел по фактам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства отсутствовали и поэтому не могли процессуально быть приобщены в качестве вещественных доказательств, что исключает законность процессуальных и исследовательских действий с данными средствами. Поскольку изъятые наркотические средства не поступали в распоряжение следователя, а процессуально находились в камере хранения, доказательства, подтверждающие процессуальное изъятие или получение их по запросу следователя, отсутствуют, то заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ проведено с веществами и средствами, которые поступили на исследование с нарушением УПК РФ, что исключает его законность. Также ссылается на недопустимость в качестве доказательства записи на CD-R диске N и N. Кроме того, полагает, что показания свидетелей ФИО16, ФИО14 и ФИО15 вызывают сомнения в правдивости.

В кассационном представлении и дополнительном кассационном представлении прокурор Ставропольского края ФИО10 выражает несогласие с обжалуемыми судебными актами, просит их отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Считает неверным решение о зачете времени содержания ФИО2 под стражей до вступления приговора в законную силу на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а ФИО1 - в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УПК РФ, поскольку время содержания под стражей лиц, осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228, 228.1 УК РФ, рассчитывается по правилам ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Также полагает, что эпизод преступления от ДД.ММ.ГГГГ подлежит исключению, поскольку оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" не имелось. Также в нарушение п. 2 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не приведены пояснения осужденных об обстоятельствах инкриминируемых преступлений, что препятствует в оценке мотивов, по которым суд первой инстанции отверг их показания.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями закона указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, а именно, показания ФИО1 и ФИО2, данные в ходе предварительного и судебного следствия, показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, иные документы.

Судом дана полная и мотивированная оценка доводам осужденных о невиновности в незаконном сбыте наркотических средств, их утверждениям о том, что вина в совершении инкриминированного преступления не доказана, а положенные в основу обвинения доказательства являются недопустимыми. Проанализировав представленные доказательства с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, сбыта наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Показания допрошенных в ходе предварительного и судебного следствия свидетелей подтверждаются объективно оперативно-розыскными мероприятиями, проведенными в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

При этом нет оснований полагать, что в действиях сотрудников полиции имеет место провокация ФИО1 и ФИО2 к совершению преступления.

Так, материалами дела установлено, что первоначально из оперативных источников была получена информация о том, что неустановленное лицо по имени ФИО2 на территории "адрес" занимается незаконным оборотом наркотических средств, заведено дело предварительной оперативной проверки N от ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ проведена проверочная закупка наркотических средств с участием закупщика под псевдонимом " ФИО16".

ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ОНК ФИО3 по "адрес" ФИО17 подан рапорт, согласованный с врио ФИО3 ОНК ФИО3 по "адрес" ФИО18 о даче разрешения немедленно не легализовать результаты оперативно-розыскной деятельности с целью установления мест хранения наркотических средств, установления канала их поставки, а также лиц, причастных к приобретению и сбыту наркотических средств, установления личности лица по имени ФИО2. ФИО3 по "адрес" ФИО19 разрешено продолжить проведение оперативных мероприятий для реализации указанных целей.

В рамках указанного выше ДПОП для проверки причастности к незаконному обороту наркотических средств лица по имени ФИО5 было организовано проведение оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка наркотических средств с участием закупщика под псевдонимом " ФИО16", ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскное мероприятие было проведено. Постановлением судьи Невинномысского городского суда "адрес" N от ДД.ММ.ГГГГ проведенное оперативно-розыскное мероприятие, связанное с ограничением конституционного права неустановленного лица по имени ФИО5 и иных неустановленных лиц ограничивающих право на неприкосновенность жилища, признано законным.

ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ОНК ФИО3 по "адрес" ФИО17 подан рапорт, согласованный с врио ФИО3 ОНК ФИО3 по "адрес" ФИО18 о даче разрешения немедленно не легализовать результаты оперативно-розыскной деятельности с целью установления мест хранения наркотических средств, установления канала их поставки, а также лиц, причастных к приобретению и сбыту наркотических средств, установления личности лица по имени ФИО5. ФИО3 по "адрес" ФИО19 разрешено продолжить проведение оперативных мероприятий для реализации указанных целей.

В процессе оперативной разработки был установлено, что граждане ФИО2 и ФИО5 могут быть причастны к совместному сбыту наркотических средств. С целью закрепления этой информации было организовано оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", по результатам которой ФИО2 и ФИО5 совместно продали " ФИО16" растения, содержащие наркотические средства.

ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ОНК ФИО3 по "адрес" ФИО17 подан рапорт, согласованный с врио ФИО3 ОНК ФИО3 по "адрес" ФИО18 о даче разрешения немедленно не легализовать результаты оперативно-розыскной деятельности с целью установления мест хранения наркотических средств, установления канала их поставки, а также лиц, причастных к приобретению и сбыту наркотических средств, установления личностей лиц по имени ФИО5 и ФИО2. ФИО3 по "адрес" ФИО19 разрешено продолжить проведение оперативных мероприятий для реализации указанных целей.

Конкретно личности ФИО1 и ФИО2 установлены ДД.ММ.ГГГГ в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с отождествлением личности. При их опросе ДД.ММ.ГГГГ свою причастность к незаконному обороту наркотических средств они отрицали.

В дальнейшем ФИО1 и ФИО2 были задержаны.

Проведенные оперативно-розыскные мероприятия - проверочные закупки - в полной мере подтверждают причастность ФИО1 и ФИО2 к незаконному сбыту растений, содержащих наркотические средства.

Доводы о провокации тщательно проверены судом путем допроса лиц, участвовавших в их проведении, изучения материалов дела и мотивированно отвергнуты.

Таким образом, достоверно установлено, что умысел ФИО1 и ФИО2 на совершение преступлений возник вне зависимости от действий сотрудников полиции.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий оформлены в установленном законом порядке и переданы следственным органам в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности уполномоченным должностным лицам.

Нарушений при назначении и проведении экспертиз не установлено, вещественные доказательства получены и переданы следственным органам в установленном законом порядке, как и диски с записями проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением прав и законных интересов участников процесса, с предоставлением им равных прав по выражению своей позиции, по представлению доказательств. Все ходатайства судом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения. Протокол судебного заседания составлен в соответствии со ст. 259 УПК РФ, подписан председательствующим и секретарем судебного заседания. Все материалы, исследованные в ходе судебного следствия, были оглашены в связи с поступившими ходатайствами участников процесса.

Судом отражена позиция ФИО2 и ФИО1, которые в судебном заседании свою причастность к сбыту наркотических средств отрицали. В судебном заседании они заявили, что знали " ФИО16", который приносил им денежные средства, ранее взятые в долг. Тот факт, что подробные показания осужденных не отражены в приговоре, не свидетельствует о его незаконности.

Юридическая квалификация содеянного является правильной, соответствует выводам суда об установлении фактических обстоятельств дела.

Назначенное наказание соответствует требованиями ст. ст. 6, 43, 60-62 УК РФ. Оно является справедливым, отвечающим принципам уголовного судопроизводства и целям наказания.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению, а в части зачета в срок наказания времени содержания под стражей в отношении ФИО2 - отмене.

Так, принимая решение о зачете в срок наказания времени содержания под стражей ФИО2 суд руководствовался п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. В то же время по данному делу с учетом характера обвинения, признанного доказанным, суду надлежало принять во внимание положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

При таких обстоятельствах, судебные решения в части зачета в срок наказания ФИО2 времени содержания под стражей подлежит отмене с передачей на рассмотрение в порядке ст.ст. 397-399 УПК РФ.

Как доказательства виновности ФИО1 и ФИО2 в приговоре приведены акты отождествления личности, содержащиеся в т. 1 на л.д. 184-186, т. 2 на л.д. 52-55, 59-64.

Из протокола судебного заседания следует, что данные доказательства, судом не исследовались и в основу приговора положены в нарушение требований ст. 240 УПК РФ.

Вышеуказанные акты подлежат исключению из числа доказательств. Вместе с тем, исключение из числа доказательств актов отождествления не влечет отмену судебных решений, поскольку по делу приведены иные доказательства, надлежащим образом исследованные и оцененные судом в совокупности, которые в полной мере подтверждают вину осужденных в совершении инкриминируемых им деяний.

На основании изложенного, руководствуясь ч.1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Невиномысского городского суда Ставропольского края от 9 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 15 июня 2022 года в отношении ФИО2 в части зачета в срок наказания времени содержания под стражей - отменить, уголовное дело в этой передать на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397-399 УПК РФ в ином составе.

Эти же судебные решения в отношении ФИО2 и ФИО1 изменить:

-исключить из числа доказательств акты отождествления личности: т. 1 л.д 184-186, т. 2 л.д, 52-55, 59-64.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении ФИО2 и ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова