Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 05 октября 2022 г. по делу N 7У-10231/2022[77-3769/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Замазкина А.В. и Спивак С.Г, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

старшего прокурора Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Лох Е.Н, защитника осужденного - адвоката Савиной И.Ю, осужденного Лунева М.М. с использованием системы видеоконференцсвязи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Мурадяна А.Ю, в интересах осужденного Лунева М.М. на приговор Велижского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, мнения осужденного и защитника, просивших об удовлетворении жалобы, суждение прокурора о законности и обоснованности судебных решений, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Велижского районного суда "адрес" от

ДД.ММ.ГГГГ

Лунев ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Казахстан, гражданин РФ, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Велижским районным судом "адрес" по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (шесть преступлений), п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ, ч. 3 ст. 69, 73 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. Приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3

ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания, окончательное наказание Луневу М.М. назначено, в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Луневу М.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Согласно ч. 3.2 ст.72 УК РФ, зачтено время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ и до вступления приговора в законную силу, а также период задержания с 26 октября

2020 года по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а, в силу ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, зачтено время нахождения под домашнем арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под домашнем арестом за один день лишения свободы.

По приговору Лунев М.М. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен, определено:

исключить в описательно-мотивировочной части приговора описание обстоятельств, приобретения и хранения Луневым М.М. наркотического средства каннабиса (марихуаны).

В кассационной жалобе адвокат осужденного Мурадян А.Ю, не соглашаясь с приговором, со ссылкой на правовые позиции Верховного Суда РФ, указывает на несогласие с судебными актами. Полагает нарушенным принцип непосредственности исследования доказательств. В судебном заседании заключение физико-химической экспертизы оглашено не целиком, а только в части выводов эксперта. По указанной причине, показания эксперта были приняты необоснованно. Суд апелляционной инстанции оставил эти обстоятельства без внимания; суд апелляционной инстанции исключил из обвинения обстоятельства, предшествующие сбыту наркотического средства, между тем, это исключение привело к тому, что не установлена принадлежность указанных наркотических средств Луневу М.М, поскольку не понятно на каком основании проведена проверочная закупка, и не представлено доказательств того, что умысел осужденного на сбыт наркотического средства созрел до проведения в отношении него ОРМ, то есть независимо от деятельности правоохранительных органов. Инициатива о передаче наркотического средства исходила не от Лунева М.М, а от "Иванова"; просит об отмене судебных решений и прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления, предусмотренного

п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор "адрес" Заруцкий В.А. указывает на свое согласие с судебными актами, не подлежащими отмене или изменению по доводам жалобы.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство проведено полно, всесторонне, объективно, в соответствии с требованиями статей 273 - 291 УПК РФ, с соблюдением принципов равенства и состязательности сторон, беспристрастности суда. Принцип презумпции невиновности обвиняемого судом не нарушен.

Доводы адвоката о нарушении принципа непосредственности исследования доказательств, в частности заключения эксперта, основаны на неверном понимании процессуального закона.

В силу требований ст. 240 УПК РФ, в ходе судебного следствия проводится непосредственное исследование представленных сторонами доказательств путем заслушивания в ходе допроса показаний, в том числе эксперта, оглашения протоколов следственных действий и иных документов.

Как следует из протокола судебного заседания, заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании оглашено ДД.ММ.ГГГГ перед допросом эксперта ФИО8

Таким образом, принцип непосредственности исследования данного доказательства не нарушен. Указание защитника о том, что были оглашены только выводы эксперта, не влияет на соблюдение указанного принципа.

В силу равноправия сторон (ч. 4 ст. 15 УПК РФ) защитник не был лишен возможности заявить ходатайство о более подробном оглашении существа данного доказательства, именно в той части, в которой это было ему необходимо. Кроме того, защитник фактически использовал данные возможности, задавая в ходе допроса эксперта вопросы последнему об обстоятельствах производства экспертизы, в том числе и относительно технологии производства экспертизы.

Эксперт в допросе подтвердил выводы заключения. Таким образом, каких-либо нарушений процессуального закона в приведенных адвокатом доводах по этим обстоятельствам, нет.

Виновность осужденного в совершении преступления, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании по правилам их оценки, установленным законом.

Анализ и оценка доказательств содержатся и являются правильными, как в приговоре, так и в апелляционном определении.

В обоснование выводов о виновности Лунева М.М. правильно положены показания самого осужденного, не отрицавшего причастности к незаконному обороту запрещенных веществ, признавшего обстоятельства передачи наркотического средства по просьбе ФИО9 закупщику.

Эти показания подтверждаются показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, " ФИО11" которые, относительно предмета доказывания, противоречий не содержат; сведениями о проведенных исследованиях, установивших вес и разновидность наркотического средства.

В обоснование выводов о виновности осужденного в совершении преступления положены материалы оперативно-розыскной деятельности.

Данные доказательства привлечены в процесс доказывания с учетом положений ст. 89 УПК РФ.

Из показаний ФИО10, осуществлявшего оперативное сопровождение по делу, установлено, со слов оперативного источника под псевдонимом " ФИО12", что осужденный причастен к продаже некротических средств. Эти же сведения в отношении Лунева М.М, имелись со слов жителей "адрес".

Из показаний ФИО9 установлено, что Лунев М.М. причастен к незаконному обороту марихуаны.

При осуществлении оперативных мероприятий не допущено нарушений действующего ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В соответствии со статьей 2 Федерального Закона от 12 августа

1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Согласно пункту 4 статьи 6 данного Закона проверочная закупка предусмотрена как вид оперативно-розыскных мероприятий, проводимый при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть признаны доказательствами по уголовному делу о незаконном обороте наркотических средств и положены в основу приговора, при условии, что они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновных умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как установлено по материалам уголовного дела, в целях документирования противоправной деятельности Лунева М.М. была применена проверочная закупка.

Поводом для начала производства оперативно-розыскного мероприятия в отношении Лунева М.М. послужили сведения, о том, что он занимается сбытом наркотических средств на территории "адрес".

Цели проверочной закупки, отраженные в постановлении правоохранительного органа, субъекта уголовно-процессуальной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, сводились к документированию противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Проведение данной проверочной закупки привело к установлению факта причастности Лунева М.М. к незаконному обороту наркотических средств, следовательно, осуществление данного оперативно-розыскного мероприятия и соответствует требованиям закона.

Его результаты обоснованно приняты судом как допустимое доказательство.

Какого-либо искусственного создания условий для совершения Луневым М.М. преступления со стороны правоохранительных органов не допущено. Эти выводы суда правильные и надлежаще оценены апелляционной инстанцией.

Показания свидетеля " ФИО13" исчерпывающе в своей полноте воспроизводят обстоятельства передачи Луневым М.М. наркотического средства в обмен на деньги.

Как следует из материалов дела, после проверочной закупки " ФИО13" выдал банку с растительной массой зеленого цвета внутри.

Лунев М.М. действовал в отношении марихуаны (каннабиса) незаконно, поскольку ее гражданский оборот запрещен, в силу положений ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" и постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации".

Вывод суда первой инстанции о том, что Лунев М.М. действовал в отношении марихуаны в значительном размере, верен и основан на положениях постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ

N согласно которому количество наркотического средства марихуаны, превышающее 6 граммов, является значительным размером данного наркотического средства.

Из материалов дела следует, что вес сбытого Луневым М.М. наркотического средства более 28 граммов.

Принципиального значения способ сбыта не имеет, основным является установление факта распространения наркотического средства, что материалами дела, безусловно, подтверждено.

Поскольку состав преступления носит формальный характер, то есть, окончен с момента выполнения преступных действий, направленных на распространение наркотического средства, правового значения для квалификации, как оконченного преступления не имеет то, что проверочная закупка проходила под контролем правоохранительного органа.

Юридическая квалификация действий Лунева М.М, данная, судом первой инстанции по п. "Б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что исключив из описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства незаконного приобретения и хранения наркотического средства суд апелляционной инстанции поставил под сомнение принадлежность данного наркотического средства Луневу М.М, а также предварительный умысел на его сбыт, являются измышлениями, лишенными фактического подтверждения.

Приведенная в обоснование приговора доказательственная база, надлежаще оцененная судами обеих инстанций, безусловно, свидетельствует о направленности действий осужденного на сбыт наркотического средства.

Как уже указано, с учетом формальности юридической конструкции состава преступления - незаконного сбыта наркотического средства, исключение из описания действий, предшествующих ему, никакого влияния на существо доказанного обвинения не оказывает.

Наказание осужденному Луневу М.М. назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного, данных об его личности, подробно и полно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, влияния назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия указывает, что судом смягчающие обстоятельства наказания Лунева М.М. учтены исчерпывающе. Отягчающих наказание обстоятельств не усмотрено.

Особая уголовно-правовая защита здоровья населения и общественной нравственности, которая прослеживается, исходя, в том числе, и из положений санкций ст. 228.1 УК РФ, привела суд к правильному выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы, с максимальными ограничениями личных прав для гражданина достигнет целей его назначения, указанных в ст. 43 УК РФ: восстановления социальной справедливости, общественных отношений в сфере защиты здоровья населения и общественной нравственности, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Судом мотивировано применение ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Судом сделан верный вывод, относительно отсутствия оснований для назначения наказания Луневу М.М. с применением положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Применение положений ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ верно.

Назначив за совершение преступления наказание, не являющееся максимальным, не применив дополнительных наказаний, применив при назначении наказания по совокупности приговоров принцип лишь частичного его присоединения, судом в полной мере реализован в отношении Лунева М.М. принцип гуманизма, закрепленный в ст. 7 УК РФ.

Судебная коллегия считает назначенное Луневу М.М. наказание, соответствующим требованиям ст. 60 УК РФ, а потому справедливым. Чрезмерно суровым оно не является.

Каких-либо новых данных, влияющих на меру наказания осужденного, не установленных судами первой и апелляционной инстанций, либо не учтенных ими в полной мере, судебной коллегией по итогам кассационного рассмотрения дела, не установлено.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, назначен правильно.

В ходе проверки дела судом второй инстанции рассмотрены все доводы о несогласии с приговором. Апелляционное определение отвечает критериям, предусмотренных ч. 4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ.

Оснований для отмены или изменения судебных решений нет.

Руководствуясь статьями 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Велижского районного суда "адрес" от

ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Лунева ФИО16, оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: