Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 октября 2022 г. по делу N 7У-10382/2022[77-3922/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Замазкина А.В. и Морхова С.И, при ведении протокола секретарём Гаджиагаевым К.Р, с участием:

прокурора Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Соколова С.И, осужденного Лапшина Д.Е. с использованием системы видеоконференцсвязи, защитника осужденного - адвоката Муртазина Ф.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Лапшина Д.Е. и его защитника, адвоката Смирнова А.А. на приговор Свердловского районного суда города Костромы от 21 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от 12 июля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационных жалоб, возражений, мнения осужденного и защитника, просивших об удовлетворении жалоб, суждение прокурора об изменении судебных актов, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Свердловского районного суда "адрес" от

ДД.ММ.ГГГГ, Лапшин ФИО13, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N

"адрес" по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N

"адрес" по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, освободился

ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания;

осужденный:

- ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом "адрес" (с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным постановлением Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ) по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (два преступления), п. "а, б, в" ч. 2

ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года

6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу избрана в виде заключения под стражу, Лапшин Д.Е. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, в срок отбывания наказания зачтено время содержания Лапшина Д.Е. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в срок отбытия наказания зачтено отбытое наказание по приговору Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Лапшин Д.Е. признан виновным в том, что он совершил покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по обстоятельствам, независящим от лица его совершившего.

Покушение на преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

Лапшин Д.Е. не признал виновность в совершении покушения на преступление.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Свердловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный, не соглашаясь с приговором, со ссылкой на правовые позиции Конституционного Суда РФ, отмечает, что суд допустил необъективность в оценке доказательств. Свидетель Ночевкин отказался от своих показаний, данных в стадии предварительного следствия, но, несмотря на это, суд положил их в обоснование выводов о виновности осужденного. Также суд поступил в отношении показаний свидетелей Пекарева и Демьянова; суд необоснованно отказал в вызове специалиста. Автор жалобы указал, что выражал свое несогласие с заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ. Однако это оценено не было, также как и уничтожение наркотического средства ранее, чем по нему было принято решение (т. 2 л.д. 151-155). В деле не указано, по какой причине заключение эксперта проведено непроверенными приборами. Его ознакомили с заключением эксперта уже после проведения экспертизы, при том, что наркотические средства были уже уничтожены; суд огласил показания данные им до возбуждения уголовного дела, изложенные в явке с повинной. Эти сведения он давал в состоянии наркотического опьянения, без защитника и не поддержал их суде. Эти объяснения осужденного не могли использоваться в силу положений ст. 75 УПК РФ. Апелляционная инстанция оставила эти доводы без внимания; суд не оценил его действия, как добровольный отказ от совершения преступления; автор жалобы указывает, что судом ему назначено чрезмерно суровое наказание. Суд необоснованно не применил к нему положения ст. ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ; автор жалобы оспаривает судьбу вещественного доказательства. Суд постановилуничтожить телефон "Флай", который в зале судебного заседания не исследовался; просит об отмене судебных актов, прекращении уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационной жалобе адвокат Смирнов А.А. указывает на своё несогласие с судебными актами, со ссылками на правовые позиции Верховного Суда РФ и нормы наднационального законодательства указывает, что не представлено доказательств причастности Лапшина к совершенному преступлению, в частности не доказано, что он "скинул" прозрачный сверток с наркотическим средством. Указанные в протоколе осмотра места происшествия понятые, не допрошены и место их жительства не установлено. Таким образом, все изъятые предметы и проведенные в последующем экспертные исследования являются недопустимыми доказательствами; автор жалобы полагает, что защите необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств об исключении из числа доказательств, а также о вызове специалистов; отмечает чрезмерную суровость назначенного осужденному наказания; апелляционная инстанция не устранила нарушений закона и не опровергла доводов защиты; просит об отмене судебных решений, прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления.

В возражениях на кассационные жалобы прокурор указывает на свое согласие с судебными актами.

В выступлении в суде кассационной инстанции осужденный Лапшин Д.Е. отметил, что эксперт, проводивший экспертизу по наркотическому средству, выезжал на место происшествия и не мог в дальнейшем участвовать при её производстве, а свидетель Базанова, по непонятным ему критериям, опознала голос осужденного на записи.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Нет оснований согласиться с доводами кассационных жалоб о нарушении права на защиту осужденного в ходе уголовного судопроизводства по уголовному делу в широком понимании реализации данного права. Стороне защиты, как следует из протокола судебного заседания, предоставлено право быть выслушанной в судах нижестоящих инстанций относительно предъявленных обвинений и доводов о несогласии с ними.

Отказ в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты, в ходе судебного заседания сам по себе не может рассматриваться как ущемление процессуального права, поскольку является реализацией дискреционного полномочия суда на отправление правосудия, в форме разрешения ходатайств.

Фактически доводы кассационных жалоб обоих авторов направлены на переоценку выводов судов о виновности осужденного, когда для таковой не имеется объективных оснований.

В обоснование приговора не положены какие-либо пояснения данные осужденным без участия защитника, который предоставлен в полном соответствии с положениями ч. 3 ст. 49 и ст. 50 УПК РФ.

Содержательная часть объяснений, данных осужденным ДД.ММ.ГГГГ, расцененных судом как явка с повинной, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, не положена в обоснование выводов о виновности осужденного, а учтена лишь в качестве смягчающего наказание обстоятельства, что не противоречит требованиям уголовного и

уголовно-процессуальных законов.

Доводы о недопустимости протокола осмотра места происшествия по мотивам отсутствия понятых, судебная коллегия отклоняет. Данные понятых в протоколе содержатся. Кроме того, при осуществлении осмотра применялись технические средства фото-фиксации, что в силу положений

ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ является достаточным для обеспечения достоверности и допустимости такого доказательства, как протокол осмотра места происшествия. Протокол осмотра места происшествия был составлен

ДД.ММ.ГГГГ, то есть до возбуждения уголовного дела, при соблюдении требований статей 176 - 177 УПК РФ, и в части фиксации объектов материальной действительности, не противоречит процессуальному закону.

Вопреки доводам кассационной жалобы, мобильный телефон "Флай" с сим картами "Билайн" и "Теле-2" изымался у осуждённого в ходе указанного судопроизводства.

Ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы уже после её производства не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку восполнимо в ходе уголовного судопроизводства. Как в досудебной стадии уголовного судопроизводства, так и в судебной, сторона защиты не лишена возможности ходатайствовать о производстве дополнительных или повторных экспертиз в случае несогласия с выводами проведённых. При этом уничтожение вещественного доказательства - наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: "адрес" "а" у первого подъезда - на основании приговора, постановленного в отношении иных лиц, не лишает возможности проверки заключения эксперта, как таковой. Заключению судебно-химической экспертизы, установившему вид и размер наркотического средства, судом первой инстанции дана надлежащая развернутая оценка. Выводы суда об относимости, допустимости и достоверности данного доказательства основаны на законе и являются правильными. Использованное экспертом оборудование, его технические характеристики в заключении отражены, как и применённые методы исследования. Участие эксперта ФИО8, проводившего экспертизу в отношении наркотического средства при осмотре места происшествия, в силу положений ст. 70 УПК РФ не является основанием для его отвода.

Выводы суда о виновности Лапшина Д.Е. в совершении инкриминируемых действий, основаны на совокупности доказательств, надлежаще исследованных судом первой инстанции, по правилам их оценки, предусмотренным положениями ст. 88 УПК РФ.

Судебное заседание проведено в полном соответствии с требованиями закона.

В обоснование выводов о виновности осужденного положены показания свидетелей ФИО9 и ФИО8, в том числе, данные ими в стадии предварительного следствия, оглашённые в судебном заседании, содержание которых поддержано обоими свидетелями.

Они не противоречат показаниям свидетеля ФИО10

Анализ телефонных переговоров осужденного с лицами, ориентировавшими его на адрес нахождения закладки с наркотическим средством, в совокупности с указанными показаниями, а также изъятием наркотического средства в определённой географической локации, свидетельствуют об обоснованности выводов суда о том, что Лапшин Д.Е. предпринял все зависящие от него действия, направленные на получение наркотического средства в крупном размере. Вопреки доводам осуждённого, свидетель ФИО11 пояснила по каким признакам узнает на прослушанных записях голос осужденного.

Нет оснований согласиться с доводами осужденного о добровольном отказе от совершения преступления. Преступление, совершаемое им, было именно пресечено сотрудниками полиции, в связи с задержанием осужденного, лишённого таким образом возможности приобретения наркотического средства.

Совокупность исследованных доказательств, свидетельствует о верности юридической квалификации действий осужденного, данной по ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Установленные судом действия осужденного, безусловно, свидетельствуют о том, что они направлены на незаконное приобретение наркотического средства.

Поскольку оно было пресечено в ходе выполнения

оперативно-розыскных мероприятий, то есть не по воле осужденного, то стадия совершения преступления, как покушение, установлена судами правильно.

Вид и масса наркотического средства установлены верно, в ходе производства химических исследований, на основании которых объективно определен размер наркотического средства в соответствии с постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N.

Рассматривая доводы кассационных жалоб о несогласии с назначенным наказанием, его чрезмерной суровости и не учете судами нижестоящих инстанций обстоятельств, влияющих на назначенное наказание, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам кассационных жалоб, при назначении наказания осужденному принцип справедливости, установленный в ст. 6 УК РФ, реализован с учётом, как совершенного им покушения на тяжкое преступление, так и сведений о его личности.

Учтены все характеризующие Лапшина Д.Е. сведения, часть из которых также на основании ч. ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ, принята в качестве смягчающих наказание обстоятельств, которые в свою очередь, полно учтены, с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

При назначении наказания суд применил правила ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Судом в ходе процедуры рассмотрения дела обоснованно учтены фактические обстоятельства и общественная опасность совершенного преступления, что в настоящем случае является основанием для неприменения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. C этим выводом судебная коллегия согласна.

Объективно оценив обстоятельства, характеризующие, как степень общественной опасности совершенного преступления, так и личность осуждённого, суд обоснованно не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью осуждённого, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении Лапшину Д.Е. наказания у судов не имелось.

Судом верно отмечено, что наказание в виде лишения свободы достаточно для реализации целей назначения наказания, установленных в

ст. 43 УК РФ. Избрав определенный способ исполнения наказания в виде лишения свободы и мотивировав его надлежаще, суд правильно указал на отсутствие оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Назначив наказание не в максимальном размере, применяя при назначении наказания по совокупности преступлений принцип лишь частичного сложения назначенных наказаний, а также не назначая дополнительные наказания за совершенное преступление, суд первой инстанции реализовал на практике в отношении осуждённого принцип гуманизма, закреплённый в статье 7 УК РФ.

Полный учёт обстоятельств, влияющих на назначение наказания и их правильная оценка, свидетельствуют об отсутствии оснований считать назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым.

Наказание назначено осужденному с применением положений ч. 5

ст. 69 УК РФ с учетом преступлений, установленных приговором Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ. На момент постановления указанного приговора у осужденного Лапшина Д.Е. определен рецидив преступлений, установленный в свою очередь судимостью к наказанию в виде реального лишения свободы по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

С учётом установленной по настоящему приговору совокупности преступлений, предусмотренной ч. 5 ст. 69 УК РФ, режим отбывания наказания Лапшину Д.Е. в виде исправительной колонии строгого режима определен, верно.

Доводы кассационной жалобы осужденного о частично ненадлежащем разрешении судьбы вещественных доказательств заслуживает внимания.

В резолютивной части приговора суд постановилуничтожить мобильный телефон "Флай", а также сим-карты операторов связи "Билайн" и "Теле 2", как средства совершения преступления.

Однако в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал конкретные обстоятельства по делу, почему данный сотовый телефон и

сим-карты признаны им орудием и средством совершения преступления, то есть, в нарушение ч. 4 ст. 7 УПК РФ не указал доказательства, на которых основаны выводы суда.

Кроме того, суд оставил без внимания, что судом принималось решение относительно указанного вещественного доказательства. Так, в приговоре от ДД.ММ.ГГГГ, который вступил в законную силу

ДД.ММ.ГГГГ, постановлено вернуть по принадлежности указанный мобильный телефон "Флай" и сим-карты операторов связи "Билайн" и

"Теле 2" Лапшину Д.Е. или уполномоченным им лицам (т. 2 л. д. 205).

Эти обстоятельства оставлены судом апелляционной инстанции без изменения.

Существенное нарушение процессуального закона при разрешении вопроса о части вещественных доказательств является основанием для отмены судебных актов в указанной части с передачей дела на рассмотрение, в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ.

Кроме того, судебная коллегия с учётом полномочий, предусмотренных ст. 401.16 УПК РФ, отмечает, что осужденному произведен зачёт времени содержания под стражей по настоящему уголовному делу с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, исходя из разновидности колонии. Между тем, порядок зачета в срок наказания времени содержания под стражей в отношении лиц, осуждённых за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ определяется не видом колонии, а фактом совершения указанного преступления, по специальной норме ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, что оставлено судебными инстанциями без внимания и также подлежит изменению в судебных актах.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Свердловского районного суда "адрес" от

ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Костромского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении Лапшина ФИО14 в части разрешения судьбы вещественного доказательства - мобильного телефона "Флай", с

сим-картами операторов связи "Билайн" и "Теле 2", отменить, чем частично удовлетворить кассационную жалобу осужденного.

Дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ.

Эти же судебные акты изменить.

В резолютивной части приговора указать на зачет времени содержания под стражей Лапшина Д.Е. с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу по правилам ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в отношении лиц, осужденных за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, исключив указание на применение к этому периоду времени правил зачета по п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В остальном, судебные решения в отношении Лапшина Д.Е. оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: