Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2022 г. по делу N 7У-11288/2022[77-4245/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Замазкина А.В. и Лохановой Е.Н, при секретаре Гаджиагаеве К.Р, с участием:

старшего прокурора Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Лох Е.Н, осужденного Абуева С.С. по системе видеоконференцсвязи, защитника осужденного Абуева С.С. - адвоката Муртазина Ф.Т, защитника осужденного Айдамирова М.К. - адвоката Кирасировой Г.К, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Абуева С.С. на приговор Замоскворецкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, выступления защитников и осужденного, поддержавших доводы жалобы, суждение прокурора об изменении судебных актов, в связи с неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Замоскворецкого районного суда "адрес" от

ДД.ММ.ГГГГ, Абуев ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес"а "адрес", гражданин Российской Федерации, не судимый, и

Айдамиров ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осуждены, каждый, за совершение преступления, предусмотренного

п. "б" ч. 4 ст. 162 УК РФ к наказанию, в виде лишения свободы сроком на

8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу каждому оставлена прежней, в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания обоим осужденным исчислен с 11 марта 2021 года, в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 25 сентября 2019 года по 10 марта 2021 года.

Разрешен гражданский иск потерпевших. Постановлено взыскать в пользу потерпевших ФИО9 - "данные изъяты" рублей, ФИО10 - "данные изъяты" рублей, материального ущерба.

Абуев С.С. и Айдамиров М.К. признаны виновными в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия, в особо крупном размере.

Абуев С.С. и Айдамиров М.К. виновность в совершении преступления не признали.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 июля 2021 года приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 11 марта 2021 года оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Абуев С.С. выражает несогласие с судебными актами, заявляет о своей невиновности в совершении преступления. Указывает на отсутствие оснований доверять показаниям потерпевших, что у них в наличии имелась такая существенная сумма денег. Никто не подтверждал проведения потерпевшими обменных операций в банке; оспаривает допустимость показаний свидетеля ФИО16 ФИО17 перед опознанием с его участием; показания потерпевшего ФИО10 о нанесении ему неизвестным лицом удара твердым предметом по затылку ничем не подтверждены. В ходе расследования уголовного дела он требовал проверить его алиби, поскольку ДД.ММ.ГГГГ он не находился в городе "адрес"; предварительный сговор на совершение преступления, автор жалобы полагает недоказанным; предполагаемый предмет, похожий на пистолет, не обнаружен и не изъят; просит об отмене приговора или смягчении назначенного наказания и изменении квалификации преступления на менее тяжкую.

Судебная коллегия, выслушав участников процесса, проверив материалы дела, доводы кассационной жалобы, приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Судом в обеих нижестоящих инстанциях обеспечено соблюдение процессуальных прав сторон, а также их равноправие.

Доводы о недопустимости в качестве доказательства протокола опознания свидетелем ФИО18 ФИО19. были предметом оценки судов нижестоящих инстанций и обоснованно отвергнуты. Как следует из протокола опознания от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО20 указал на индивидуальные признаки лица, которого опознает. До проведения следственного действия свидетель был допрошен по обстоятельствам дела

ДД.ММ.ГГГГ. В протоколе отражена позиция осужденного о том, что он видел до опознания свидетеля в отделе полиции. Вместе с тем, это заявление никак не влияет на допустимость доказательства, поскольку свидетель опознавал лицо, которое наблюдал, при совершении преступления, а не того, кого он мог видеть в коридоре отдела полиции.

Выводы нижестоящих судов о доказанности виновности осужденных в совершении инкриминированного преступления по фактическим обстоятельствам основаны на проверенной совокупности доказательств, которая обоснованно признана судом первой инстанции, достаточной для них. Она оценена надлежаще по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ.

Доводы жалобы о том, что суды в приговоре и апелляционном определении односторонне оценили доказательства по делу, не соответствуют описательно-мотивировочным частям обоих судебных актов, в которых доказательства приведены в полном объеме и проанализированы в совокупности.

Существо кассационных доводов осужденного фактически направлено на переоценку выводов нижестоящих судебных инстанций, когда для таковой не имеется значимых оснований.

Доводы осужденного о наличии алиби, вопреки утверждениям его кассационной жалобы, опровергнуты показаниями свидетеля ФИО21, видевшего осужденного в день совершения преступления в месте его совершения в "адрес", показаниями потерпевшего ФИО9, о том, что осужденный Абуев С.С. принимал участие в совершении преступления. Абуев С.С. опознан указанным потерпевшим. Потерпевший подтвердил свои показания в ходе очной ставки с Абуевым С.С. Аналогичные показания об обстоятельствах нападения дал потерпевший ФИО10, который также указал на Абуева С.С, как на лицо совершившее преступление в составе группы лиц.

Приведенные в кассационной жалобе доводы о том, что у потерпевших в принципе не могло быть похищенной суммы денег, судебная коллегия полагает надлежаще опровергнутыми. Как следует из показаний обоих потерпевших, а также показаний свидетеля ФИО12 иностранная валюта покупалась потерпевшими. Это же подтверждено и в сведениях, полученных из банка.

Действия осужденных обоснованно квалицированы как нападение в целях хищения чужого имущества, корыстный мотив, направленный на незаконное обогащение путем изъятия, не принадлежащего им имущества, в действиях осужденных прослеживается с очевидностью.

Примененное в отношении потерпевшего ФИО9 насилие, в частности, нанесение ударов в область головы, безусловно, опасно

для здоровья потерпевшего, что подтверждено заключением

судебно-медицинской экспертизы. Кроме того, примененное насилие обоснованно расценено как создававшее реальную опасность в момент нападения.

Согласованность действий обоих осужденных в соисполнительстве, выполнение каждым из них своей роли при изъятии имущества потерпевших свидетельствует о доказанности квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем, квалифицируя действия осужденных, как разбой, совершенный с применением оружия, нижестоящие судебные инстанции не учли фактические обстоятельства, установленные по делу.

Как следует из заключения проведенной по делу экспертизы, изъятые гильзы являются стреляными составными частями патрона калибра 10 ТК, с возможностью, лишь имитации производства выстрела из списанного огнестрельного оружия патроном свето-звукового действия калибра 10 ТК.

Применением оружия надлежит считать их умышленное использование лицом как для физического воздействия на потерпевшего, так и для психического воздействия на него, в виде угрозы применения насилия опасного для жизни или здоровья.

Осужденным не вменялось совершения разбоя с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья.

Вместе, с тем согласно доказанному обвинению неустановленный пистолет, снаряженный патронами, был применен для нанесения удара его рукояткой по голове потерпевшего.

Это должно, должно квалифицироваться как применение не оружия, а предмета используемого в его качестве, усиливавшего ударное воздействие на потерпевшего.

Изменение квалифицирующего признака в рамках одной юридической квалификации не является основанием для смягчения уголовного наказания.

Сумма похищенных денежных средств, свидетельствует о верности выводов квалификации действий осужденных, как совершенных в особо крупном размере на основании примечания ч. 4 ст. 158 УК РФ.

При назначении осужденным наказания суды нижестоящих инстанций учли требования ст. ст. 6, 7 и ч. ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ.

Правильно приняты во внимание характер и степень тяжести совершенного преступления, личности осужденных, верно установлены смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденных.

Назначение вида наказания, мотивировано судом с учетом требований закона и целей его назначения, установленных в ст. 43 УК РФ.

Судом сделаны обоснованные выводы об отсутствии оснований, для применения при назначении наказания обоим осужденным положений

ст. ст. 64, 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Режим отбывания наказания осужденным в виде исправительной колонии строгого режима, судом первой инстанции назначен верно.

Мотивы разрешения гражданских исков в приговоре приведены. Они правильные.

Суд кассационной инстанции, наделенный правом ревизионной проверки дела, в силу положений ст. 401.16 УПК РФ указывает, что при постановлении приговора нарушены положения Общей части уголовного закона, что является основанием для его изменения в отношении осужденных.

Вносимые изменения приводят приговор в соответствие с законом, не ухудшая положение осужденных.

По приговору срок наказания обоим осужденным исчислен с 11 марта 2021 года, до дня постановления приговора, с зачетом времени содержания под стражей по 10 марта 2021 года.

В соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу. При этом в порядке, предусмотренном п. "а"

ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачитывается время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчета день за день при его отбывании в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционной инстанцией Московского городского суда эти нарушения закона не устранены.

Руководствуясь изложенным и положениями статей 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 11 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 июля 2021 года в отношении Абуева ФИО22 и Айдамирова ФИО23, изменить.

Исключить из осуждения Абуева С.С. и Айдамирова М.К. указание на совершение преступления с применением оружия, указав на его совершение с применением предмета, использованного в качестве оружия.

Срок наказания Абуеву С.С. и Айдамирову М.К. исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу - 13 июля 2021 года.

Зачесть в срок наказания осужденным Абуеву С.С. и Айдамирову М.К. время их задержания и содержания под стражей с 25 сентября 2019 года до 13 июля 2021 года на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: