Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 сентября 2022 г. по делу N 7У-8734/2022[77-3169/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Матейковича М.С, судей Карипова Л.Р, Колесникова О.В, при секретаре судебного заседания Суворовой В.В, с участием:

прокурора Подкопаева М.Н, осужденного Павленко О.В, адвоката Афяна Д.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Афяна Д.В. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 17 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 августа 2021 года.

Заслушав доклад судьи Карипова Л.Р, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, выступления осужденного Павленко О.В, адвоката Афяна Д.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева М.Н, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 17 марта 2021 года

Павленко Олег Викторович, 23 сентября 1988 года рождения, уроженец г. Оренбурга, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговором также разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей и судьбе вещественных доказательств.

Павленко О.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, недоведенных до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 августа 2021 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Афян Д.В, действующий в интересах осужденного Павленко О.В, выражает несогласие с судебными решениями, полагая, что по делу допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Наличие у осужденного умысла на сбыт изъятых в ходе обыска наркотических средств не нашло своего подтверждения в судебном заседании. Анализирует исследованные в судебном заседании доказательства, ссылается на показания Павленко О.В, отрицавшего причастность к сбыту наркотических средств, наличие у него наркотической зависимости, отсутствие соответствующей информации в мобильном телефоне, неустановление потребителей наркотических средств. В связи с этим настаивает на том, что один лишь объем изъятого наркотического средства не может свидетельствовать об умысле на его незаконный сбыт. Считает, что выводы о совершении подзащитным покушения на сбыт наркотических средств основаны на предположениях. Кроме того, ссылается на несправедливость приговора, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, необоснованное непризнание явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Обращает внимание на ненадлежащее рассмотрение доводов стороны защиты судами первой и апелляционной инстанции. Просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия Павленко О.В. на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу участвовавший по уголовному делу государственный обвинитель ФИО20, считая приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просит их оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

Уголовное дело рассмотрено судом в пределах предъявленного осужденному обвинения, с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.

Обвинительный приговор в отношении Павленко О.В. соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, признанные судом доказанными, приведены доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в преступлении, их анализ, а также мотивы, по которым представленные стороной обвинения доказательства приняты судом во внимание.

Виновность и фактические обстоятельства совершенного преступления судом установлены правильно на основании исследованной в судебном заседании и приведенной в приговоре совокупности доказательств, в том числе: показаний осужденного Павленко О.В, не отрицавшего свою причастность к изъятому в ходе обыска наркотическому средству; показаний свидетелей ФИО21, ФИО22 о наличии информации об осуществлении Павленко О.В. незаконной деятельности по распространению наркотических средств, производстве в связи с этим обыска в его жилище и результатах произведенного следственного действия; показаний понятых ФИО23, ФИО24 об обстоятельствах производства обыска в жилище; протокола обыска в жилище, согласно которому в жилище Павленко О.В. изъяты, помимо прочего тарелка с порошкообразным веществом, металлическая ложка и электронные весы со следами порошкообразного вещества; справки об исследовании и заключений химических экспертиз о виде и размере изъятых в жилище и обнаруженных на поверхностях ложки и весов наркотических средств; акта медицинского освидетельствования, не установившего у Павленко О.В. состояние опьянения, и других материалов уголовного дела.

Доказательства стороны обвинения судом проверены с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии со ст. ст. 17 и 88 УПК РФ. В приговоре содержатся мотивы, по которым одни доказательства приняты судом во внимание, а противоречащие фактическим обстоятельствам другие доказательства, в том числе показания осужденного о невиновности в покушении на сбыт наркотических средств, отвергнуты.

Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые требовали бы их истолкования в пользу осужденного, не имеется.

На основании совокупности доказательств судом установлено, что Павленко О.В. с целью незаконного распространения наркотических средств, незаконно приобрел вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - мефедрон, массой 165, 5 грамма, составляющей крупный размер, которое незаконно хранил с целью сбыта по месту жительства до его изъятия в ходе обыска сотрудниками полиции. В связи с этим умысел Павленко О.В. на сбыт наркотических средств не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела действиям Павленко О.В. дана верная юридическая квалификация по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации не усматривается.

Содержащаяся в кассационной жалобе адвоката иная оценка приведенным в приговоре доказательствам и основанное на этой оценке его несогласие с выводами о фактических обстоятельствах дела не могут быть приняты во внимание при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, исходит из признанных установленными судами нижестоящих инстанций обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судами норм материального и процессуального права.

Доводы жалобы о недоказанности наличия у Павленко О.В. умысла на сбыт изъятого наркотического средства проверялись сначала судом первой инстанции, а затем и судом апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты.

Как правильно отмечено в судебных решениях, об умысле на сбыт наркотических средств свидетельствует количество изъятого у Павленко О.В. наркотического средства, обнаружение по месту жительства приспособлений для их расфасовки (ложки и весов со следами наркотических средств); наличие у сотрудников полиции информации об осуществлении Павленко О.В. деятельности по распространению наркотических средств, ставшей известной со слов конкретного приобретателя наркотического средства, впоследствии привлеченного к уголовной ответственности, и подтвердившейся обнаружением в ходе обыска в жилище Павленко О.В. такого же наркотического средства, которое изъято у этого приобретателя.

Приведенные в судебных решениях мотивы основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, согласуются с разъяснениями, содержащимися в п. 13 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", поэтому судебная коллегия с ними соглашается.

При этом ссылка адвоката на наличие у Павленко О.В. наркотической зависимости, на отсутствие в его мобильном телефоне информации об осуществлении им незаконной деятельности, как на обстоятельства опровергающие позицию стороны обвинения, не исключают наличие у Павленко О.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании, однако данное требование закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом нарушено.

Так, в обоснование своего вывода о виновности Павленко О.В. в совершении преступления, суд в приговоре сослался, в том числе, на копию постановления о возбуждении уголовного дела по факту сбыта ФИО25 наркотического средства (л.д. 13).

Как следует из протокола судебного заседания, копия данного документа в суде не исследовалась, поэтому она подлежит исключению из приговора.

При этом исключение данного документа не влияет на вывод суда о виновности Павленко О.В, поскольку к выводу о совершении инкриминированного им преступления суд пришел в результате исследования и всесторонней оценки совокупности представленных стороной обвинения других допустимых доказательств.

Кроме того, в подтверждение виновности Павленко О.В. в совершении преступления суд в приговоре сослался на его явку с повинной, как на допустимое доказательство, и изложил содержание его пояснений о незаконном хранении изъятого в ходе обыска наркотического средства.

Обсуждая вопрос о назначении наказания, суд указал, что явка с повинной не может быть признана таковой, то есть смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку такое заявление сделано Павленко О.В. не добровольно и после задержания. В связи с этим изложенные в явке с повинной пояснения, суд учел как иное смягчающее наказание обстоятельство в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Между тем, данный вывод суда противоречит установленному же им самим факту признания данного документа, как допустимого доказательства по делу, а также использования, изложенной Павленко О.В. в этом документе информации о совершении преступлении, против самого осужденного.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым признать явку с повинной Павленко О.В. в качестве обстоятельства, смягчающего наказания, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и в связи с отсутствием отягчающих наказание обстоятельств смягчить ему наказание с применением правил ч. 1 ст. 62 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Афяна Д.В. удовлетворить частично.

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 17 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 26 августа 2021 года в отношении Павленко Олега Викторовича изменить.

Исключить из них ссылку на копию постановления о возбуждении уголовного дела по факту сбыта ФИО25 наркотического средства (л.д. 13).

Признать явку с повинной обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Снизить назначенное Павленко О.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 9 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи