Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2022 г. по делу N 7У-7030/2022[77-2919/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Кувановой Ю.А, судей Косицыной-Камаловой И.Р, Минаевой Н.Е, при секретаре Сахно О.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Архангельской области Белогурова С.В. на приговор Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 19 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 24 февраля 2022 года в отношении Отлячкина А.В, Морозова А.С, Вещуновой Е.Н, Зуевой Е.В.

Заслушав доклад судьи Косицыной-Камаловой И.Р, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационного представления, выступление прокурора Азанова П.П, поддержавшего доводы преставления, предлагавшего отменить судебные решения, выступления оправданного Отлячкина А.В. и его защитника - адвоката Шишкиной О.Е, оправданного Морозова А.С. и его защитника - адвоката Хырхырьяна М.А, оправданной Вещуновой Е.Н. и ее защитника - адвоката Щербатых Г.Д, защитника оправданной Зуевой Е.В. - адвоката Терентьевой В.Ю, возражавших по доводам кассационного представления, просивших судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 19 ноября 2021 года

Отлячкин А.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "данные изъяты", судимый:

- 23 июня 2016 года Октябрьским районным судом г. Архангельска по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 20.07.2011 N 250-ФЗ) (3 факта), ч. 1 ст. 174.1, ч. 5 ст. 291 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года, со штрафом в размере 3 000 000 рублей;

оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 22.12.2014 N 430-Ф3) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

Морозов А.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "данные изъяты", не судимый, оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 22.12.2014 N 430-Ф3) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

Вещунова Е.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "данные изъяты", не судимая, оправдана по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 22.12.2014 N 430-Ф3) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в её деянии состава преступления.

Зуева Е.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "данные изъяты", не судимая, оправдана по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 22.12.2014 N 430-Ф3) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в её деянии состава преступления.

За Отлячкиным А.В, Морозовым А.С, Вешуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. признано право на реабилитацию.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 24 февраля 2022 года приговор Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 19 ноября 2021 года оставлен без изменения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Архангельской области Белогуров С.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми, принятыми с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, что исказило саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия; указывает, что

- выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела;

- судом допущен односторонний подход к оценке доказательств, нарушены принципы состязательности сторон, свободы оценки доказательств и правил их оценки, допущено пристрастное отношение к доказательствам стороны обвинения;

- представленные стороной обвинения доказательства судом необоснованно признаны недопустимыми, а выводы суда основаны на недопустимых доказательствах стороны защиты;

- судом дано неправильное толкование положений ст. 171.2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 22.12.2014 N 430-ФЗ), Федеральных законов от 29.12.2006 N 244-ФЗ, от 27.07.2006 N 149-ФЗ, от 07.07.2003 N 126-ФЗ, от 11.11.2003 N 138-ФЗ;

- оспаривает вывод суда о том, что осуществлявшаяся в пунктах приема ставок "СпортБет" и "БингоБум" деятельность по организации и проведению азартных игр являлась букмекерской и соответствовала требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ;

- ссылается на то, что букмекерство - это деятельность по приему ставок на исход спортивных состязаний, в том числе скачек, всех игровых видов спорта, но не деятельность, направленная на выпадение комбинации чисел, что имело место по данному делу;

- обращает внимание на пояснения специалиста ФИО1 о том, что отличие от ограниченной законом азартной игры в том, что в букмекерстве для участника пари должно быть возможно прогнозирование, ставки делаются на реальные события, которые можно отчасти предсказать, поэтому определенная комбинация чисел, как это использовалось в ППС "СпортБет" и БингоБум", реальным событием не является;

- является необоснованной ссылка в приговоре на судебную практику разрешения споров между игроками ППС "БингоБум" и ООО "Фирма - СТОМ", а также дублирование в приговоре выводов суда по гражданскому делу; считает, что судом нарушены требования ст. 90 УПК РФ;

- оспаривает вывод суда об использовании в ППС "СпортБет" и "БингоБум" для проведения азартных игр оборудования, которое не являлось игровыми автоматами, поскольку любое оборудование, используемое для заключения основанных на риске соглашений о выигрыше, является игровым и проведения экспертизы для признания его таковым не требуется; принципы проведения азартных игр с помощью компьютерного оборудования в ППС "СпортБет" и "БингоБум" идентичны принципам работы игровых автоматов, определяющих выигрыш с помощью генераторов случайных чисел;

- в соответствии с материалами дела, в том числе Правилам приема ставок и выплаты выигрышей АО "СпортБет", в пункте приема ставок "СпортБет" пари заключались не на погоду (значение температуры/влажности), а на числовые комбинации, полученные из генератора случайных чисел, а согласно Правилам азартных игр ООО "Фирма "СТОМ" в пункте приема ставок "БингоБум" пари заключались на очередность открывающихся ячеек, при этом номера ячеек соответствовали номерам выпавших шаров случайным образом, то есть событием также являлась комбинация чисел, эти игры основаны на лототроне, который и является явным образцом генератора случайных числе, для каждого отдельного игрока результат его ставки является непредсказуемым (случайным), несмотря на то, что такой результат одинаковый для нескольких игроков, поставивших на него; в нарушение требований ч. 5 ст. 15 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ в ППС "БингоБум" исход событий и пари зависел от результатов определенных викторин, проводимых посредством лототронов, то есть от действий, связанных с проведением иных азартных игр, а также итогов этих игр;

- суд не оценил показания представителя ООО "Фирма "СТОМ" Кочемасова А.Н. о том, что на всех компьютерах в пунктах приема ставок отсутствовал носитель информации, имелись только модули оперативной памяти, а необходимое программное обеспечение загружалось непосредственно из процессингового центра;

- суд необоснованно признал недопустимыми доказательствами показания специалиста ФИО1, свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, Арестовой о том, что принципы игр на компьютерах в ППС "СпортБет" и "БингоБум" одинаковы или сходы с принципами работы обычных игровых автоматов; данные показания свидетелей согласуются между собой, а в совокупности с другими доказательствами свидетельствуют о незаконности организации и проведения Отлячкиным А.В, Морозовым А.С, Вешуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. азартных игр в ППС "СпортБет" и "БингоБум"; специалист ФИО1 дала пояснения по вопросам, входящим в ее профессиональную компетенцию, предположений не высказывала, указала надлежащее обоснование своих выводов;

- ссылаясь на установленные обстоятельства дела, в том числе принципы игр, их интерфейс и визуализацию происходящих процессов на экранах мониторов, а также характер совершаемых игроками действий, считает установленным вывод об использовании в ППС "СпортБет" и "БингоБум" для проведения азартных игр модифицированных версий игровых автоматов, что запрещено законом;

- содеянное Отлячкиным А.В, Морозовым А.С, Вешуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. является преступлением как полностью, так и в отдельных частях: совершение преступления вне игорной зоны с использованием игрового оборудования, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, и средств связи; обращает внимание, что по данному делу доказано и не оспаривалось стороной защиты, что установленное в ППС "СпортБет" и "БингоБум" оборудование использовалось для заключения основанных на риске соглашений о выигрыше, вследствие чего оно является игровым;

- судом не дано оценки тому, что Отлячкин А.В. и Вешунова Е.Н, осуществлявшие организацию и проведение азартных игр, не являлись официальными работниками организатора азартных игр - ООО "Фирма "СТОМ", в собственности которого игровое оборудование, использовавшееся в ППС "БингоБум", не находилось, а принадлежало ФИО16, что подтверждено совокупностью исследованных судом доказательств;

- ссылка в приговоре на показания специалиста ФИО17 является несостоятельной, поскольку он не сообщал, что осмотренные в судебном заседании и использовавшиеся в ППС "БингоБум" игровые терминалы не являются игровыми автоматами;

- показания специалиста ФИО18 являются недопустимыми, поскольку с его участием ранее проводилась проверка и установлено соответствие аппаратно-программных комплексов ООО "Фирма "СТОМ" и программного обеспечения "Бинго" требованиям нормативной документации и положениям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, в связи с чем он лично, прямо и косвенно заинтересован в исходе данного дела и не мог участвовать по нему в качестве специалиста;

- является необоснованным вывод суда о том, что любая информационно-телекоммуникационная сеть, в том числе сеть "Интернет", является средством связи, поскольку информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, доступ к которой осуществляется с использованием средств связи; по данному делу установлено, что в ППС "БингоБум" на компьютер (в его оперативную память) по "каналу VPN" из процессингового центра загружалось соответствующее программное обеспечение без использования носителей информации, которые для функционирования системы не требовались;

- судом не дана оценка тому, что требования ч. 3.7 ст. 15 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ о том, что организатор азартных игр обязан обеспечивать участникам азартных игр возможность наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования, относятся только к тотализаторам и пунктам приема ставок тотализаторов, но не к пунктам приема ставок букмекерских контор, как это необоснованно сделано в ППС "СпортБет" и "БингоБум" для прикрытия незаконности организации и проведения азартных игр;

- ссылка суда на письмо заместителя руководителя ФНС России от 2 октября 2019 года является несостоятельной, поскольку данное должностное лицо не уполномочено давать официальное толкование ФЗ от 29.10.2006 N 244-ФЗ;

- оспаривает вывод суда о том, что организаторами азартных игр в ППС "СпотБет" и "БингоБум" стали соответствующие букмекерские конторы, поскольку все действия по организации и проведению азартных игр Отлячкиным А.В, Морозовым А.С, Вешуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. были выполнены, при этом каждый из них действовал умышленно, осознавал незаконный характер своей деятельности, маскируемый под видом букмекерской деятельности; оформление осуществляемой Морозовым А.С. и Зуевой Е.Н. деятельности на основании трудовых договоров не свидетельствует об их невиновности, не влияет на осуществление их преступных функций, поскольку участие в деятельности преступной группы не связано с наличием договорных или трудовых отношений;

- считает, что соответствие деятельности ППС "СпотБет" и "БингоБум" условиям лицензий на момент соответствующих проверок контролирующими органами о невиновности Отлячкина А.В, Морозова А.С, Вешуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. не свидетельствует, так как лицензия выдана и проверки проведены в период перед их открытием, когда азартные игры в этих пунктах не осуществлялись;

- ссылка суда о том, что стороной обвинения не оспаривалась законность деятельности АО "СпортБет" и ООО "Фирма "СТОМ", а также поставщиков событий, является незаконной, так как, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ выходит за рамки предъявленного обвинения;

- суд апелляционной инстанции не дал оценку доводам апелляционного представления;

просит приговор и апелляционное определение отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

В возражениях на кассационное представление адвокат Шишкина О.Е, в интересах оправданного Отлячкина А.В, адвокаты Хырхырьян М.А. и Усов Е.А, в интересах оправданного Морозова А.С, опровергают доводы кассационного представления, считают состоявшиеся судебные решения законными, обоснованными и справедливыми, просят оставить их без изменения, кассационное представление - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и возражений на него, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими отмене по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К числу нарушений уголовно-процессуального закона, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, могут быть отнесены, в частности, нарушения, указанные в пп. 2, 8, 10, 11 ч. 2 ст. 389.17, ст. 389.25 УПК РФ, а также иные нарушения, которые лишили участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишение либо ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда.

Судебная коллегия находит, что по настоящему уголовному делу судами первой и апелляционной инстанций допущены такие нарушения закона.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст. 305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются: существо предъявленного обвинения; обстоятельства уголовного дела, установленные судом; основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие; мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения. Не допускается включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.

Согласно требованиям закона, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Каждое из доказательств, представленное стороной обвинения и защиты, в соответствии со ст. 87 УПК РФ должно быть судом проверено путем сопоставления его с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В силу ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Проверяя доказательства и оценивая их с точки зрения соответствия указанным критериям, суд сопоставляет их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, устанавливает их источники, обеспечивает получение иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемые доказательства.

Исходя из указанных требований закона, в приговоре должен быть приведен всесторонний анализ доказательств, которыми суд обосновал свои выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Судебная коллегия приходит к выводу, что данные требования уголовно-процессуального закона выполнены судом первой инстанции не в полной мере, поскольку, перечислив в приговоре доказательства, представленные стороной обвинения, суд в нарушение п. 4 ч. 1 ст. 305 УПК РФ, не дал им надлежащей оценки как каждому в отдельности, так и в их совокупности, посчитав их недостаточными для подтверждения обвинения.

Органом предварительного следствия Отлячкин А.В, Морозов А.С, Вещунова Е.Н. и Зуева Е.В. обвинялись в том, что в период с 1 февраля 2017 года по 27 марта 2018 года умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения и извлечения незаконного дохода, на территории Архангельской области, в составе организованной группы занимались вне игорной зоны под видом букмекерской деятельности незаконной организацией и проведением азартных игр с использованием игрового оборудования, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе "Интернет", и средств связи. Так, в период с 1 февраля 2017 года по 26 мая 2017 года в игровом зале по адресу: "адрес", было размещено не менее 10 игровых терминалов, оборудованных кнопками с целью управления игроком процессом игры и подключенных к ИТС "Интернет", а также оборудованных средствами связи. В период с 26 мая 2017 года по 30 октября 2017 года от незаконной игровой деятельности в кассу игорного заведения от игроков поступили денежные средства в сумме не менее 1 932 538, 7 рублей. В период с 1 февраля по 25 ноября 2017 года в игровом зале по адресу: "адрес", было размещено не менее 10 игровых терминалов, оборудованных сенсорными мониторами, предназначенными для управления игроком процессом игры, подключенных к ИТС "Интернет", а также оборудованных средствами связи. В период с 25 ноября 2017 года по 27 марта 2018 года от незаконной игровой деятельности в кассу игорного заведения от игроков поступили денежные средства в сумме не менее 12 002 803 рубля. Общая сумма извлеченного дохода от деятельности игровых залов по указанным адресам за период с 26 мая 2017 года по 27 марта 2018 года составила 13 935 341, 7 рубль, что является особо крупным размером. Приносимая незаконным проведением азартных игр прибыль распределялась между Отлячкиным А.В, Морозовым А.С, Вещуновой Е.Н. и Зуевой Е.В.

Действия Отлячкина А.В, Морозова А.С, Вещуновой Е.Н, Зуевой Е.В. органом предварительного следствия квалифицированы по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22.12.2014 N 430-Ф3), как незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, совершенные организованной группой, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере.

В судебном заседании государственный обвинитель изменил предъявленное Отлячкину А.В, Морозову А.С, Вещуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. обвинение:

- исключил из обвинения Зуевой Е.В. участие в составе организованной группе при совершении незаконных организации и проведения азартных игр в игорном заведении по адресу: "адрес", уменьшил полученный ею незаконный доход до 1 932 538, 7 рублей, квалифицировал её действия по п. "а" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22.12.2014 N 430-Ф3), как незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, совершенные организованной группой, сопряженные с извлечением дохода в крупном размере;

- исключил из обвинения Вещуновой Е.Н. участие в составе организованной группе при совершении незаконных организации и проведения азартных игр в игорном заведении по адресу: "адрес" (пункт приема ставок АО "СпортБет");

- исключил из суммы инкриминируемого Отлячкину А.В, Морозову А.С, Вещуновой Е.Н. незаконного дохода сумму ставок на исход спортивных событий, в размере 549 393 рубля, по игорному заведению по адресу: Архангельская область г. Архангельск ул. Воскресенская д. 110, корп. 1, снизив инкриминируемый им доход до 11 453 410 рублей.

Как видно из приговора, при рассмотрении уголовного дела в отношении Отлячкина А.В, Морозова А.С... Вещуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. суд первой инстанции пришел к выводу, что доказательства, приведенные в обвинительном заключении и представленные государственным обвинителем в судебном заседании не дают оснований для вывода о виновности подсудимых в совершении инкриминируемого им преступления.

Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях Отлячкина А.В, Морозова А.С. и Вещуновой Е.Н. состава преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 22.12.2014 N 430-Ф3) и в действиях Зуевой Е.В. состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ (в ред. ФЗ от 22.12.2014 N 430-Ф3), признав, что:

- организаторами азартных игр посредством открытия пунктов приема ставок являлись не они, а букмекерские конторы АО "СпортБет" и ООО "СТОМ", которые силами наемных работников по трудовым договорам, в том числе Морозова А.С и Зуевой Е.В, проводили азартные игры;

- использовавшаяся в игорных заведениях сеть "Интернет" и средства связи использовались только для обмена информацией между пунктами приема ставок и процессинговыми центрами букмекерских контор о заключенных пари, суммах ставок, исходе пари, развитии и исходе событий, на которые эти пари заключались;

- в игорных заведениях АО "СпортБет" и ООО "СТОМ" принимались ставки на исход событий (викторины), а не на иные события и не использовались игровые автоматы и игровые столы;

- принятые в игорном заведении ООО "Фирма "СТОМ" ставки не являлись лотереями либо азартными играми.

Однако судом первой инстанции в приговоре неверно определены обстоятельства, подлежащие доказыванию, выводы суда не соответствуют ни обстоятельствам дела, ни исследованным в судебном заседании доказательствам, они основаны на неверном толковании закона.

В силу уголовного закона организация азартных игр - это оборудование помещений соответствующим инвентарем для проведения азартных игр, набор персонала, совершение иных действий, обеспечивающих возможность функционирования игорного заведения, а проведение азартных игр - это прием и учет ставок, обеспечение исполнения игорных правил, фиксирование результатов игры, выплата выигрыша и т.п.

Как следует из обвинения, предъявленного Отлячкину А.В, Морозову А.С, Вещуновой Е.Н. и Зуевой Е.В, они осуществляли деятельность, обеспечивающую возможность функционирования игорного заведения, что, по сути, является действиями организационного характера, направленными на обеспечение такой деятельности.

При этом, следует отметить, что понятие в уголовном законе "организатор преступления" и используемое в диспозиции ст. 171.2 УК РФ понятие "организация азартных игр" не являются тождественными.

По версии следствия Отлячкин А.В. и Морозов А.С, Зуева Е.В. и Вещунова Е.Н. осуществляли организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования, информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и средств связи, с извлечением дохода, вне игровой зоны.

Суд первой инстанции признал отсутствие в действиях подсудимых преступной деятельности по организации и проведению азартных игр, вместе с тем анализ приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о неправильном установлении судом фактических обстоятельств дела.

В обжалуемом приговоре суд сослался на исследованные в судебном заседании доказательства, однако в нарушение требований ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ не оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для вынесения итогового судебного решения, вследствие чего не привел в приговоре объективных и соответствующих закону выводов об отсутствии в деянии Отлячкина А.В, Морозова А.С, Зуевой Е.В. и Вещуновой Е.Н. состава инкриминируемого им преступления.

В обоснование версии обвинения об обстоятельствах организации и проведения подсудимыми азартных игр с использованием игрового оборудования положены, в том числе:

- показания подозреваемой Зуевой Е.В. о том, что она устроилась на работу в игорное заведение; суть работы, связанной с обеспечением доступа клиентов за вносимые деньги к азартным играм на компьютерах, ей объяснил Морозов при приеме на работу, обозначил, что все принадлежит Отлячкину; игроку зачислялись его деньги на магнитную карту, выданную администратором клуба, он мог выбрать и поставить ставки на спорт или заключить пари на погоду, а также мог выбрать визуализацию в виде вращающихся барабанов с изображением различных картинок, делал ставки и запускал механизм случайных комбинаций, при выигрыше получал деньги; она в ходе работы в клубе контролировала все денежные поступления, расходы, выдачу выигрыша; основной целью деятельности игорного заведения было получение прибыли; Вещунова выполняла аналогичные ей функции во втором игровом заведении и также подчинялась Отлячкину и Морозову;

- показания свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23 о том, что они работали в игровом заведении, где посетители на компьютерах играли в игры на игровых автоматах;

- показания свидетелей ФИО24, ФИО15, ФИО25, ФИО26, ФИО9, ФИО6, ФИО10, ФИО11, ФИО7, ФИО8, ФИО12, ФИО27, ФИО14, ФИО28, ФИО4, ФИО13, ФИО29, ФИО5, ФИО30 о том, что они неоднократно периодически посещали игорные заведения, где играли на деньги в азартные игры на компьютерах, подключенных к сети "Интернет";

- протоколы осмотра места происшествия от 27 марта 2018 года, согласно которым обнаружена и изъята компьютерная техника, в том числе игровые автоматы, состоящие из системных блоков, мониторов, панелей управления, флеш-карт и проводов;

- материалы оперативно-розыскной деятельности, в частности акты ОРМ "проверочная закупка" от 21 июня, 5 июля, 28 ноября 2017 года, в ходе которых осуществлена закупка азартной игры и зафиксирована незаконная деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети "Интернет" и компьютерного оборудования в игровых заведениях по адресу: "адрес"; акты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" в отношении Отлячкина А.В, Морозова А.С, Зуевой Е.В. и Вещуновой Е.Н, в ходе которых они обсуждают вопросы незаконной организации и проведения азартных игр под видом букмекерской деятельности по указанным адресам;

- показания специалиста ФИО17 о том, что пункт приема ставок ООО "Фирма "СТОМ" по адресу: "адрес", не мог функционировать без использования сети "Интернет"; показания специалиста ФИО31 о том, что принципа проведения азартных игр с помощью компьютерного оборудования в ОА "СпортБет" и ООО "Фирма "СТОМ" схожи с принципами работы игровых автоматов - устройствами, определяющими выигрыш с помощью генераторов случайных чисел.

Суд, исследовав собранные по делу доказательства, признал недопустимыми доказательствами показания специалиста ФИО1, сославшись, что они носят предположительный характер, показания подозреваемой Зуевой Е.В. и свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО19, так как они, по мнению суда, не свидетельствуют об использовании в игорном заведении для проведения азартных игр игровых автоматов.

Между тем объективных и бесспорных причин для исключения из совокупности доказательств указанных доказательств у суда не имелось, в нарушение требований закона в оправдательном приговоре суд не привел убедительные мотивы, по которым отверг доказательства обвинения, не указал аргументы, по которым он не доверяет показаниям специалиста и свидетелей, не привел таких существенных неустранимых противоречий в данных доказательствах, которые бы позволили суду в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ истолковать их в пользу обвиняемых.

Более того, сделав вывод относительно отсутствия в действиях подсудимых состава преступления, суд не дал оценки характеру вмененных им действий при осуществлении деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования и сети "Интернет".

Статья 171.2 УК РФ, устанавливающая ответственность физических лиц за несоблюдение ограничений в сфере организации и проведения азартных игр, подлежит применению во взаимосвязи с положениями Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Согласно данному Федеральному закону азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше или по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункты 1 и 6 статьи 4); при этом деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена, за исключением случаев приема интерактивных ставок и выплаты по ним выигрышей организаторами азартных игр в букмекерских конторах или тотализаторах в соответствии со статьей 14.2 данного Федерального закона (часть 3 статьи 4).

Признавая в приговоре принцип проведения азартных игр, как проведение ставок на исход событий (викторины), суд первой инстанции в нарушение требований уголовно-процессуального закона не привел в приговоре надлежащей оценки имеющихся в материалах уголовного дела и исследованных в судебном заседании Правил приема ставок и выплаты выигрышей АО "СпортБет", из которых следует, что в пункте приема ставок "СпортБет" пари заключались не на погоду (значение температуры/влажности), а на числовые комбинации, полученные из генератора случайных чисел, а также Правил азартных игр ООО "Фирма "СТОМ", согласно которым в пункте приема ставок "БингоБум" пари заключались на очередность открывающихся ячеек, при этом номера ячеек соответствовали номерам выпавших шаров случайным образом, то есть событием являлась комбинация чисел.

Таким образом, оправдывая Отлячкина А.В, Морозова А.С, Зуеву Е.В. и Вещунову Е.Н. со ссылкой на то, что в пунктах приема ставок "СпортБет" и "БингоБум" не использовались игровые автоматы, суд оставил без внимания имеющие существенное значение для разрешения дела обстоятельства, такие как использованные принципы игры, основанные на риске соглашения о выигрыше, их интерфейс и визуализация происходящих процессов на экране мониторов, характер совершаемых игроками действий, механизм функционирования игрового зала и его деятельность, цель азартной игры, которой являлось извлечение прибыли.

Не дана судом надлежащая оценка и тому, что использовавшееся в пункте приема ставок "БингоБум" игровое оборудование собственностью ООО "Фирма "СТОМ" не являлось, принадлежало ФИО16, находилось в рабочем состоянии и использовалось для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определялся случайным образом устройством игрового оборудования, без участия организатора игр или его работников.

Является ошибочным и вывод суда о том, что любая информационно-телекоммуникационных сеть, в том числе сеть "Интернет", является средством связи, поскольку информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, доступ к которой осуществляется с использованием средств связи. При этом оставлены без внимания судом такие доказательства, как протокол дополнительного осмотра предметов от 16 января 2019 года и показания свидетеля ФИО32, из которых следует, что в пункте приема ставок "БингоБум" на компьютер (в его оперативную память) по "каналу VPN" из процессингового центра загружалось соответствующее программное обеспечение без использования носителей информации, которые для функционирования системы не требовались.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ об оценке каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности в совокупности с другими доказательствами по делу.

Несоблюдение правил проверки и оценки доказательств является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Кроме того, суд, в нарушение требований ч. 2 ст. 305 УПК РФ, допустил включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданных, указав в приговоре, что факт участия Отлячкина А.В, Морозова А.С, Вещуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. в проведении азартных игр сомнений у суда не вызывает, поскольку полностью подтверждается представленными стороной обвинения и приведенными в приговоре доказательствами, тогда как при описании установленных обстоятельств признал, что азартные игры проводились букмекерскими конторами АО "СпортБет" и ООО "Фирма "СТОМ".

С учетом изложенного, судебная коллегия находит, что выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях Отлячкина А.В, Морозова А.С, Вещуновой Е.Н. и Зуевой Е.В. состава преступления являются преждевременными и сделаны без надлежащей оценки доказательств в их совокупности и существенных обстоятельств дела, повлиявших на правильность применения норм материального права при юридической оценке их деяний.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не устранены.

В соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным. Суд апелляционной инстанции должен привести в постановлении (определении) обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах или представлении, указать в постановлении (определении) доказательства, в силу которых эти выводы признаны неправильными или несущественными.

Приводимые в решении суда апелляционной инстанции выводы о законности и обоснованности приговора должны сопровождаться анализом доказательств, положенных в основу приговора, с приведением фактических данных в опровержение позиции, изложенной в жалобе.

Рассматривая дело по апелляционному представлению прокурора, суд апелляционной инстанции также допустил нарушения уголовно-процессуального закона, не реализовал в полной мере возложенные на него законодателем ревизионные функции, не обеспечил полную и всестороннюю проверку позиций сторон по всем значимым аспектам обвинения, в нарушение требований ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ, не привел законных и убедительных мотивов принятого решения, не опроверг доводы, изложенные государственным обвинителем в апелляционном представлении, не указал основания, в силу которых счел эти доводы неправильными, что свидетельствует о немотивированности принятого решения и существенном нарушении положений ст. 7 УПК РФ.

Таким образом, оставив без надлежащей оценки установленные обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его разрешения, не устранив противоречия в приговоре, суды первой и апелляционной инстанций тем самым допустили грубые нарушения уголовно-процессуального закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия.

Установленный ст. 401.6 УПК РФ годичный срок для пересмотра в кассационном порядке состоявшихся судебных решений по основаниям, влекущим ухудшение положения оправданных, не истек.

Поскольку судом первой инстанции при вынесении оправдательного приговора были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, которые не были устранены судом апелляционной инстанции, то на основании ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.6 УПК РФ данные судебные решения подлежат отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе судей, при котором суду необходимо устранить указанные в кассационном определении существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в условиях состязательности исследовать доказательства, руководствуясь законом, дать им объективную оценку с приведением мотивов и, соблюдая презумпцию невиновности, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора Архангельской области Белогурова С.В. удовлетворить.

Приговор Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 19 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 24 февраля 2022 года в отношении Отлячкина А.В, Морозова А.С, Вещуновой Е.Н, Зуевой Е.В. отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в Ломоносовский районный суд г. Архангельска, в ином составе суда.

Председательствующий

Судьи