Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 09 ноября 2022 г. по делу N 7У-12060/2022[77-5694/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Евстигнеевой О.В, судей: Клименко Н.Ю. и Щадных Д.А, при секретаре Васяниной Т.М, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Минькова М.М, осужденного Тарасенко А.А. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Неволиной М.А, представившей удостоверение N 1614 от 15 декабря 2005 года и ордер N 855 от 8 ноября 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Тарасенко А.А. на приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, по которому

Тарасенко ФИО32, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, разведенный, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", неработавший, судимый:

по приговору Кировского районного суда г.Курска от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.158, п. "в" ч.2 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания;

по приговору Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.228, ч.2 ст.228, ст.158.1, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден по:

ч.1 ст.167 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы;

ст.158.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы за каждое из десяти преступлений;

ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы за каждое из шести преступлений;

п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания по настоящему приговору и по приговору Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, один день за один день, а также наказание, отбытое по приговору Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке указанный приговор обжалован не был и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Клименко Н.Ю, изложившей содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Тарасенко А.А. и его защитника - адвоката Неволиной М.А, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений, мнение прокурора Минькова М.М, просившего о частичном удовлетворении жалобы и изменении приговора суда путем исключения из приговора указания при назначении наказания за преступления, совершенные осужденным после ДД.ММ.ГГГГ на отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений и снижении наказания, назначенного как за указанные преступления, так и по их совокупности, судебная коллегия

установила:

по приговору Тарасенко А.А. признан виновным в умышленном повреждении чужого имущества, повлекшем причинение значительного ущерба, десяти мелких хищениях чужого имущества, совершенных лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение чужого имущества, предусмотренное ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, шести кражах, грабеже, покушении на грабеж, а также в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Тарасенко А.А. выражает несогласие с приговором в части квалификации его действий по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ как оконченного преступления и назначения наказания. Полагает, что поскольку спровоцированный с привлечением в качестве приобретателя наркотического средства систематического потребителя "соли" под псевдонимом "Женя" сбыт наркотического средства проходил в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", предполагающего изъятие предмета преступления из незаконного оборота, содеянное им надлежало квалифицировать со ссылкой ч.3 ст.30 УК РФ как покушение. Находит необоснованным признание в качестве обстоятельства, отягчающее наказание за преступления, совершенные после ДД.ММ.ГГГГ, рецидива преступлений, поскольку судимость по приговору Кировского районного суда г. Курска от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с п. "в" ч.3 ст.86 УК РФ была погашена ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что данное обстоятельство повлекло назначение ему несправедливого наказания, которое является тождественным за аналогичные преступления независимо от наличия или отсутствия рецидива. Ссылаясь на наличие совокупности смягчающих наказание обстоятельств, полагает немотивированным решение суда о назначении ему наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ и неприменение положений ч.3 ст.68 УК РФ. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, исключить указание на наличие в его действиях рецидива преступлений при назначении наказания за преступления, совершенные после ДД.ММ.ГГГГ, смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. находит несостоятельными приведенные в ней доводы, не усматривая оснований для изменения постановленного в отношении осужденного Тарасенко А.А. приговора.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, при производстве по уголовному делу в отношении Тарасенко А.А. установлены.

Выводы суда о виновности Тарасенко А.А. в совершении преступлений являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, а именно: показаниями потерпевшей ФИО10, представителей потерпевших ФИО11, ФИО12 ФИО13, ФИО14, Цой Н.В, ФИО15, свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, Куц А.О, свидетеля под псевдонимом "Женя", постановлением мирового судьи судебного участка N Орехово-Зуевского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, вступившим в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Тарасенко А.А. признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.27 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3000 рублей, протоколами следственных действий: осмотра мест происшествия, предметов и документов, материалами проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, справкой об исследовании, заключением эксперта, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Указанные доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают сомнений в своей правильности.

Вопреки доводам осужденного, данных, указывающих на провокационный характер действий сотрудников полиции и свидетеля, выступавшего в роли покупателя наркотического средства, судом выявлено не было и по представленным материалам не усматривается. Анализ доказательств по делу свидетельствует о том, что умысел Тарасенко А.А. на совершение сбыта наркотического средства лицу по имени "Женя" сформировался независимо от сотрудников правоохранительных органов, действия которых по проведению указанного ОРМ соответствовали требованиям закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ.

Суд не усмотрел каких-либо нарушений закона при получении положенных в основу приговора доказательств, в том числе добытых по результатам ОРД, и обоснованно признал их относимыми и допустимыми, свои выводы об этом в приговоре надлежаще мотивировал, оснований не согласиться с ними не имеется.

Как следует из представленных материалов, предварительное расследование и судебное следствие проведены с достаточной полнотой и соблюдением уголовно-процессуального закона, нарушений принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено. Каких-либо данных, указывающих на обвинительный уклон в действиях суда, необъективность процедуры судебного разбирательства, в материалах уголовного дела не содержится.

Согласно протоколу судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, разрешилпо существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, с приведением мотивов принятых решений, которые сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.

Таким образом, анализ доказательств, приведенных в приговоре, свидетельствует о том, что фактические обстоятельства судом установлены верно.

Совокупность исследованных судом доказательств была обоснованно признана достаточной для установления фактических обстоятельств дела и постановления обвинительного приговора в отношении Тарасенко А.А, юридическая квалификация действий которого по ч.1 ст.167, ч.1 ст.161, ч.3 ст.30, ч.1 ст.161, ст.158.1 (10 преступлений), ч.1 ст.158 (6 преступлений), п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ является правильной.

Оснований для переквалификации действий Тарасенко А.А. на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ не установлено, поскольку незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю наркотических средств, независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

При назначении Тарасенко А.А. наказания как за каждое из преступлений, так и по их совокупности, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд отнес по каждому преступлению активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие на иждивении малолетних детей, признание вины в суде, раскаяние в содеянном, наличие тяжких заболеваний.

Принимая во внимание все подлежащие учету обстоятельства по делу, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности исправления Тарасенко А.А. без изоляции от общества, в связи с чем назначил ему наказание за каждое из указанных преступлений в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ч.6 ст.15, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ. Мотивы принятых решений судом в приговоре приведены, в достаточной степени обоснованы и сомнений не вызывают.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с требованиями п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, признавая наличие в действиях Тарасенко А.А. рецидива по всем совершенным преступлениям и учитывая его в качестве отягчающего наказание обстоятельствам, суд не учел, что имеющаяся у него судимость по приговору Кировского районного суда г.Курска от ДД.ММ.ГГГГ, по которому он был осужден за совершение преступлений небольшой и средней тяжести, была погашена 29 июня 2021 года.

Таким образом, признание судом в действиях осужденного рецидива преступлений при совершении им преступлений от 30 июня, 7 июля, 10 июля, 11 июля, 20 июля, 28 июля, 19 августа и 25 августа 2021 года в отсутствие к этому оснований повлекло необоснованный учет его в качестве отягчающего наказание обстоятельства за эти преступления, назначение наказаний по правилам ч.2 ст.68 УК РФ и неприменение при наличии к тому оснований ч.1 ст.62 УК РФ, ч.1 ст.56 УК РФ.

Допущенные судом нарушения уголовного закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела, и влекут изменение приговора, из которого подлежит исключению указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание за указанные преступления, рецидива преступлений и назначения наказания за них с применением ч.2 ст.68 УК РФ.

С учетом данных изменений наказание за преступления, предусмотренные ст.158.1 УК РФ (от 30 июня, 10 июля, 11 июля, 28 июля, 19 августа 2021 года); преступления, предусмотренные ч.1 ст.158 УК РФ (от 7 июля, 10 июля, 20 июля 2021 года); преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ (от 10 июля 2021 года) подлежит смягчению с применением положений ч.1 ст.62, ч.1 ст.56 УК РФ, поскольку по каждому из них судом в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признано активное способствование раскрытию и расследованию преступлений при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Вместе с тем, применяя положения ч.1 ст.62 УК РФ по преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия оснований для смягчения наказания, назначенного в минимальных пределах санкции данной статьи не усматривает, с учетом отсутствия исключительных обстоятельств, позволяющих применить положения ст.64 УК РФ.

Кроме того, смягчению подлежит наказание, назначенное по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Тарасенко А.А. удовлетворить частично.

Приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Тарасенко ФИО33 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание при назначении наказания за преступления, предусмотренные ст.158.1 УК РФ (от 30 июня, 10 июля, 11 июля, 28 июля, 19 августа 2021 года); преступления, предусмотренные ч.1 ст.158 УК РФ (от 7 июля, 10 июля, 20 июля 2021 года); преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ (от 10 июля 2021 года); преступление, предусмотренное п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (от 25 августа 2021 года) на отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений;

смягчить Тарасенко А.А. наказание за каждое из пяти преступлений, предусмотренных ст.158.1 УК РФ (от 30 июня, 10 июля, 11 июля, 28 июля, 19 августа 2021 года), до 3 месяцев исправительных работ с удержанием 5 % из заработной платы осужденного в доход государства; за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158 УК РФ (от 7 июля, 10 июля, 20 июля 2021 года) до 6 месяцев исправительных работ с удержанием 5 % из заработной платы осужденного в доход государства; за преступление, предусмотренное ч.1 ст.161 УК РФ, до 1 года лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69, п. "г" ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.167, ст.158.1 (10 преступлений), ч.1 ст.158 (6 преступлений), ч.1 ст.161, ч.3 ст.30, ч.1 ст.161, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, года назначить Тарасенко А.А. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: