Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 21 июля 2022 г. по делу N 7У-5324/2022[77-2779/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационногосуда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания секретаремБурдаевой А.М, с участием прокурора Величко А.С, осужденного ФИО1, участвовавшего в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Ивановой Л.Н, осужденного ФИО3, участвовавшего в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Чернышева Е.Е, осужденного ФИО2, участвовавшего в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Викторовой Н.И, осужденного ФИО40, участвовавшего в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Юдиной Т.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационным представлением заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 ноября 2021 года в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 и кассационной жалобой адвоката Чернышева Е.Е. в защиту интересов осужденного ФИО3 на приговор Азовского городского суда Ростовской области от 16 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 ноября 2021 года, согласно которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- 2 июля 2015 года приговором Азовского городского суда Ростовской области по п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (10 преступлений), пп. "а", "г" ч.2 ст.161 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 4 месяца условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 26 июля 2016 года приговором Азовского городского суда Ростовской области по пп. "а", "в" ч.2 ст.158 УК РФ, пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.166 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев. На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Азовского городского суда Ростовской области от 2 июля 2015 года и в соответствии со ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 2 июля 2015 года и назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 8 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- 16 ноября 2017 года приговором Матвеево-Курганского районного суда Ростовской области по пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор Азовского городского суда Ростовской области от 26 июля 2016 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден 17 июля 2018 года по отбытии наказания;

- 27 апреля 2020 года приговором Азовского городского суда Ростовской области по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ, пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ, п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по:

- п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО15) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО16) Азовского городского суда Ростовской области 2 года;

- п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО17) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев;

- ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО18) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 8 месяцев;

- ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО19) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 8 месяцев;

- пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО20) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года;

- ч.2 ст.325 УК РФ (по преступлению похищения документов ФИО18) к наказанию в виде исправительных работ на срок 8 месяцев, с удержанием 5% из заработной платы в доход государства;

- п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО21) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 9 месяцев;

- п. "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО22) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 9 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, в соответствии с п. "в" ч.1 ст.71 УК РФ из расчета, что 1 день лишения свободы соответствует 3 дням исправительных работ, назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 4 года.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений по настоящему приговору и преступлений, совершенных по приговору Азовского городского суда Ростовской области от 27 апреля 2020 года, путем частичного сложения наказаний назначено ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- 27 апреля 2020 года приговором Азовского городского суда Ростовской области по ч.4 ст.166 УК РФ, п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, осужден по:

- пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО16) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца;

- п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО17) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 году 3 месяца;

- ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО18) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года;

- ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО19) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца;

- пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО20) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 4 месяца;

- ч.1 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО23) к наказанию в виде обязательных работ на срок 320 часов;

- ч.3 ст.30, ч.1 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении Цай А.А.) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год;

- ч.1 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО24) к наказанию в виде обязательных работ на срок 320 часам;

- п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО25) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, в соответствии с п. "г" ч.1 ст.71 УК РФ из расчета, что 1 день лишения свободы соответствует 8 часам обязательных работ, назначено ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений по настоящему приговору и преступлений, совершенных по приговору Азовского городского суда Ростовской области от 27 апреля 2020 года, путем частичного сложения наказаний назначено ФИО2 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- 9 октября 2018 года приговором мирового судьи судебного участка N 6 Азовского судебного района Ростовской области по ч.1 ст.158 УК РФ (5 преступлений), на основании ч.2 ст.69 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ на срок 8 месяцев, с удержанием 10% из заработной платы в доход государства ежемесячно; постановлением мирового судьи судебного участка N 6 Азовского судебного района Ростовской области от 29 мая 2019 года неотбытая часть наказания в виде исправительных работ сроком 4 месяца 7 дней заменена на 1 месяц 7 дней лишения свободы в колонии-поселении, освобожден 5 июля 2019 года по отбытии наказания, осужден по:

- п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО15) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

- ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет 2 месяца.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено ФИО3 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденных, об исчислении срока отбывания наказания, о зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденных под стражей, а также о вещественных доказательствах по делу.

Этим же приговором осуждены ФИО40 и ФИО41, судебные решения в отношении которых в кассационном порядке не оспариваются.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 ноября 2021 года приговор Азовского городского суда Ростовской области от 16 июля 2021 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО40 изменен:

- исключено указание о наличии в действиях осужденных ФИО3 и ФИО1 отягчающего им наказание обстоятельства - рецидив преступлений;

- признано смягчающим наказание ФИО2 по преступлению в отношении Цай А.А. и ФИО40 обстоятельством по преступлению в отношении ФИО15 - явка с повинной каждому;

- смягчено назначенное ФИО40 наказание по п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- смягчено назначенное ФИО2 наказание по преступлению в отношении Цай А.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.166 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69, п. "г" ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч.2 ст.158, п. "а" ч.2 ст.158, ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166, ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166, пп. "а", "б" ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, ч.3 ст.30, ч.1 ст.166, ч.1 ст.158, п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено ФИО2 3 года 3 месяца лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и назначенного наказания приговором Азовского городского суда Ростовской области от 27 апреля 2020 года окончательно назначено ФИО2 4 года 11 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Смягчено назначенное ФИО3 наказание по эпизоду в отношении ФИО15 по п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

Смягчено назначенное ФИО3 наказание по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 9 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО3 10 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Смягчено назначенное ФИО1 наказание:

- по п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО15) до 2 лет 3 месяцев лишения свободы;

- по пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО16) до 1 года 7 месяцев лишения свободы;

- по п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО17) до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО18) до 2 лет 2 месяцев лишения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО19) до 2 лет 2 месяцев лишения свободы;

- по пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО20) до 1 года 7 месяцев лишения свободы;

- по ч.2 ст.325 УК РФ (по преступлению похищения документов ФИО18) до 7 месяцев исправительных работ, с удержанием 5% из заработной платы;

- по п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО21) до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

- по п. "б" ч.2 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО22) до 1 года 7 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69, п. "в" ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено ФИО1 3 года лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и назначенного наказания приговором Азовского городского суда Ростовской области от 27 апреля 2020 года окончательно назначено ФИО1 4 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Маслова О.В, выступления прокурора Величко А.С, полагавшей необходимым состоявшиеся в отношении ФИО26 судебные решения изменить, а апелляционное определение в отношении ФИО1 отменить по доводам кассационного представления; осужденного ФИО3, его адвоката Чернышева Е.Е, осужденного ФИО1, его адвоката Ивановой Л.Н, поддержавших доводы жалобы; осужденного ФИО2, его адвоката Викторовой Н.И, осужденного ФИО40, его адвоката Юдиной Т.В, поддержавших доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия

установила:

ФИО3, ФИО1 осуждены за неправомерное завладение автомобилем ФИО15 без цели хищения, совершенное 13 октября 2019 года группой лиц по предварительному сговору.

ФИО3 осужден за покушение 12 декабря 2019 года на незаконный сбыт наркотического средства-мефедрон (4-метилметкатинон) массой 3, 87 грамм, что составляет крупный размер.

ФИО1 и ФИО2 осуждены за совершение группой лиц по предварительному сговору: хищения в период с 16 часов 30 минут 17 октября 2019 года по 9 часов 30 минут 18 октября 2019 года имущества ФИО16 на общую сумму 30 794 рублей, с незаконным проникновением в помещение; хищения в период с 15 часов 00 минут 20 октября 2019 года по 7 часов 00 минут 20 октября 2019 года имущества ФИО17 на общую сумму 7 000 рублей; покушение на неправомерное завладение 27 ноября 2019 года автомобилем ФИО27, совершенное группой лиц по предварительному сговору; за совершение хищения 6 декабря 2019 года имущества ФИО20 на общую сумму 135 000 рублей, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение; покушение на неправомерное завладение 6 декабря 2019 года автомобилем ФИО19, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

ФИО1 за совершение хищения 8 сентября 2019 года имущества ФИО22 на общую сумму 5 212 рублей 79 копеек, с незаконным проникновением в помещение; за похищение у ФИО18 27 ноября 2019 года важных личных документов - водительского удостоверения, свидетельства о регистрации транспортного средства и полиса ОСАГО.

ФИО1 за совершение 28 декабря 2019 года в группе по предварительному сговору со ФИО41 хищения имущества ФИО21 на общую сумму 1062 рубля 40 копеек.

ФИО2 за хищение 1 августа 2019 года имущества ФИО23 на общую сумму 14 000 рублей; за покушение 26 января 2020 года на угон автомобиля Цай А.А.; за хищение 30 марта 2020 года принадлежащего ФИО24 скутера стоимостью 90 000 рублей; за открытое хищение имущества ФИО25, совершенное 8 апреля 2020 года с применением насилия, не опасного для здоровья потерпевшего.

Преступления совершены осужденными при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО3 вину в совершении угона автомобиля ФИО15 признал полностью; по преступлению покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере вину признал частично.

ФИО1 и ФИО2 вину в предъявленном им обвинении признали частично.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. выражает несогласие с состоявшимся в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 апелляционным определением, считает его вынесенным с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что суд апелляционной инстанции незаконно исключил указание о наличии в действиях ФИО1 рецидива преступлений, тем самым не справедливо смягчил ему наказание. Утверждает, что суд не разрешилвопрос об освобождении ФИО2 от наказания по ч.1 ст.158 УК РФ в соответствии с положениями ст.78 УК РФ. Просит апелляционное определение в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В кассационной жалобе адвокат Чернышев Е.Е. в защиту интересов осужденного ФИО3 выражает несогласие с состоявшимися в отношении его подзащитного судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что действия ФИО3 квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ неверно, поскольку вывод суда о том, что ФИО3 покушался на сбыт наркотических средств, основан лишь на предположениях. Полагает, что умысла на сбыт наркотических средств ФИО3 не имел, что подтверждается материалами оперативно-розыскных мероприятий, а также показаниями свидетелей. Отмечает, что признательные показания ФИО3, данные им на стадии предварительного расследования, являются недопустимым доказательством по причине самооговора, поскольку на ФИО3 оказывалось психологическое давление сотрудниками следственных органов. Обращает внимание, что в дальнейшем в ходе предварительного следствия ФИО3 показал, что хранил наркотические средства для личного употреблении, однако суд первой инстанции оценку данным показаниям не дал, данный протокол дополнительного допроса в качестве обвиняемого в приговоре не отразил. Указывает, что суд не выяснил причины, по которым ФИО3 отказался от ранее данных им на стадии предварительного следствия показаний. Считает, что действия ФИО3 по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ надлежит квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ. Утверждает, что в действиях ФИО3, которому неизвестным лицом были переданы наркотики для дальнейшего сбыта, имеет место добровольный отказ от преступления, что исключает уголовную ответственность за сбыт наркотиков. Выражает несогласие с показаниями свидетелей ФИО37 и ФИО36, считает их недостоверными, поскольку указанные свидетели являются лицами, заинтересованными в исходе дела, и участие их в качестве понятых при личном досмотре ФИО3 противоречит положениям ст.60 УПК РФ.

Ссылаясь на материалы уголовного дела, считает недопустимым характер протокола об административном задержании ФИО3 от 12 декабря 2019 года, при котором был проведен его личный досмотр, поскольку данный протокол исполнен чернилами разного цвета, что свидетельствует о внесении изменений в протокол оперативным сотрудником ФИО32 в разное время. Отмечает, что стороной защиты заявлено ходатайство о признании данного протокола недопустимым доказательством, однако суд необоснованно его не удовлетворил. Просит приговор в отношении ФИО31 изменить; переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение, без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; или направить уголовное дело в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на кассационную жалобу межрайонный прокурор г. Азова Ростовской области Рымашевский В.Н. указывает на отсутствие оснований для удовлетворения кассационной жалобы адвоката Чернышева Е.Е. в интересах ФИО3

Заслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления, кассационной жалобы и поданных на нее возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, в том числе события преступлений, а также время и место их совершения, виновность ФИО31 в содеянном, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО3 в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ и ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, а именно: показаниями потерпевших и свидетелей, протоколами обысков, протоколами осмотров места происшествия, осмотров предметов, заключениями экспертов, иными документами и вещественными доказательствами.

В соответствии с требованиями закона, суд раскрыл в приговоре содержание названных доказательств, то есть изложил существо показаний свидетелей и сведения, содержащиеся в письменных доказательствах. Выводы суда о виновности ФИО3 не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения обвинительного приговора.

Утверждение автора жалобы - адвоката ФИО29 о том, что действия ФИО3 по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств квалифицированы судом неверно, является необоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно показаниям ФИО3, данным на следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого от 18.12.2019 и оглашенным в судебном заседании в порядке ст.276 УПК РФ, 11.12.2019 ФИО3 встретился со знакомым по имени ФИО5, который обратился с просьбой - перебросить на ИК-14 наркотические средства и мобильные телефоны за денежное вознаграждение, на что ФИО3 согласился. На автомобиле ФИО31 подъехал в 2 часа 20 минут ДД.ММ.ГГГГ к исправительному учреждению, где ему был переданы свертки с наркотиками и телефонами, которые он положил в карман. Затем он преодолел ограждение внешнего периметра колонии, оказавшись у ограждения запретной зоны, где должен был осуществить переброс наркотических средств и телефонов на территорию учреждения, однако он был задержан сотрудниками исправительной колонии ИК-14 и полиции, которые доставили его в служебный кабинет исправительного учреждения, где, произведя личный досмотр в присутствии понятых, обнаружили и изъяли свертки с наркотиками и телефонами, изъятые наркотические средства и телефоны упаковали и опечатали, о чем составили протокол.

Указанные фактические обстоятельства также подтверждаются показаниями свидетелей ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО36 и ФИО35, выводами эксперта, изложенными в заключении физико-химической экспертизы N 4/28, установившей, что изъятое в ходе личного досмотра ФИО3 вещество содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон, общая масса составляет 3, 87 гр, данными протоколов задержания и следственных действий.

Так, допрошенный в ходе судебного разбирательства свидетель ФИО36 указал на обстоятельства, при которых у ФИО3 12.12.2019 были обнаружены и изъяты наркотические средства, предназначенные для сбыта, и подтвердил достоверный характер протокола, составленного по результатам личного досмотра ФИО3

Также свидетель ФИО37 подтвердил в судебном заседании правильность занесенных в протокол данных.

Каких-либо оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО37 и ФИО36, принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре ФИО3, не имеется.

Утверждение адвоката ФИО29 о том, что протокол задержания и личного досмотра ФИО3 является недопустимым доказательством, проверено и отвергнуто как несостоятельное. Данных, которые бы свидетельствовали о нарушении норм закона и прав ФИО3 при задержании и проведении его личного досмотра, в материалах дела не имеется

Данных свидетельствующих о том, что протокол задержания составлен при иных обстоятельствах и в другое время, а также о том, что этот протокол подвергался изменению оперативными сотрудниками, суду не представлено. Не имеется также данных о том, что в протокол о задержании ФИО3 и его личного досмотра внесены оперативным сотрудником ФИО32 сведения, не соответствующие действительности.

Судебное следствие проведено на основе состязательности и равноправия сторон. Ходатайства стороны защиты рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ.

Доводы защитника об отсутствии у ФИО3 умысла на сбыт наркотического средства, неверной квалификации его действий являлись предметом проверки суда апелляционной инстанции и мотивированно отклонены в апелляционном определении.

Правильно установив фактические обстоятельства совершенных преступлений на основании совокупности исследованных доказательств, суд верно квалифицировал действия осужденного ФИО31 по п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ и по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, мотивы принятого решения в приговоре привел, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

При назначении ФИО31 наказания судом, с учетом внесенных апелляционной инстанцией изменений, учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО31, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, к которым суд отнес: по всем преступлениям - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений; по преступлению в отношении ФИО15 - признание вины и раскаяние в содеянном, явку с повинной; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Назначенное осужденному ФИО31 наказание отвечает требованиям ст.ст.6, 60 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному. В связи с отсутствием отягчающих наказание обстоятельств в отношении ФИО31 применены положения ч.1 ст.62 УК РФ. Необходимости смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Апелляционное определение в отношении ФИО31 соответствует требованиями ст.389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ч.4 ст.7, ст.389.28 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и справедливым. Оно признается таковым, если постановлено в соответствии с требованиями УПК РФ и основано на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия приходит к выводу, что апелляционное определение в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 указанным требования не отвечает.

Как следует из материалов дела, суд апелляционной инстанции, проанализировав сведения о судимостях ФИО1, пришел к выводу об отсутствии в его действиях рецидива преступлений, сославшись на то, что приговором Матвеево-Курганского районного суда Ростовской области от 16.11.2017 он осужден за совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте.

Вместе с тем, судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда, неправильно применив уголовный закон, пришла к ошибочному выводу об отсутствии в действиях ФИО1 рецидива преступлений, что повлекло необоснованное снижение ему наказания.

Так, ФИО1 ранее был осужден приговором Азовского городского суда Ростовской области от 26.07.2016 по п. "а", "в" ч.2 ст.158 УК РФ, п. "а, б" ч.2 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.166 УК РФ, в соответствии с ч.2 ст.69, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы. При этом эпизоды групповой кражи из магазина "Пятерочка" и угона автомобиля ФИО38 совершены им 16.01.2016 и 01.02.2016, то есть в совершеннолетнем возрасте, судимость не снята и не погашена, в связи с чем его действия образуют рецидив преступлений и наказание по настоящему приговору не могло быть назначено без учета требований ч.2 ст.68 УК РФ, как и не подлежали учету требования ч.1 ст.62 УК РФ.

Указанное нарушение уголовного закона является существенным, повлияло на исход дела и привело к необоснованному определению более мягкого наказания, в связи с чем искажает саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, и в соответствии со ст.ст.401.6, 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного определения в отношении ФИО1 в кассационном порядке, а уголовное дело в отношении ФИО1 - направлению на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

Предусмотренный ст.401.6 РФ годичный срок, в течение которого возможно ухудшение положения осужденного ФИО1, не истек.

Кроме того, в силу п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло 2 года. В части второй указанной статьи определено, что сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

Как следует из ч.2 ст.15 УК РФ, преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает трех лет лишения свободы.

Как следует из материалов дела, хищение имущества ФИО23, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ, за которое осужден ФИО2, совершено им в период времени с 21.07.2019 по 01.08.2019 и является преступлением небольшой тяжести. Соответственно, срок давности привлечения его к уголовной ответственности за это преступление истек после вынесения приговора, но до вступления его в законную силу.

Обстоятельств, приостанавливающих течение этого срока, по настоящему уголовному делу не имелось.

Изложенные нормы не были учтены судом апелляционной инстанции при вынесении апелляционного определения, так как не разрешен вопрос об освобождении ФИО2 от наказания по ч.1 ст.158 УК РФ в соответствии с положениями ст.78 УК РФ, что влечет за собой изменение апелляционного определения в отношении ФИО2 и смягчение назначенного ему окончательного наказания по совокупности преступлений по ч.3 ст.69 и ч.5 ст.69 УК РФ.

Иных оснований, влекущих за собой отмену или изменение судебных решений, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 ноября 2021 года в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело в отношении ФИО1 передать на новое апелляционное рассмотрение в Ростовский областной суд, в ином составе суда.

Это же апелляционное определение в отношении ФИО2 изменить.

В соответствии с п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ, п.3 ч.1 ст.24, ч.8 ст.302 УПК РФ освободить ФИО2 от назначенного по ч.1 ст.158 УК РФ (по преступлению хищения имущества ФИО23) наказания в виде 320 обязательных работ, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных пп. "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ, п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.166 УК РФ, пп "а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.166 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 2 месяца.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговору Азовского городского суда Ростовской области от 16 июля 2021 года и по приговору этого же суда от 27 апреля 2020 года, назначить ФИО2 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части апелляционное определение в отношении ФИО2 и ФИО3, приговор Азовского городского суда Ростовской области от 16 июля 2021 года в отношении ФИО3 оставить без изменения, а жалобу адвоката ФИО29 в интересах ФИО3 - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи