Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 ноября 2022 г. по делу N 10-20241/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного Фарына Р.А, адвоката Лобзиной Э.Б, представившей удостоверение и ордер, потерпевшего Парбукова Д.В, представителя потерпевшего - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, при помощнике судьи Таратинской Е.В, рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционную жалобу адвоката Лобзиной Э.Б, на приговор Перовского районного суда адрес от 04 августа 2022 года

в отношении

Фарына Ростислава Анатольевича, паспортные данные, гражданина Российской Федерации, с высшим образованием, состоящего в браке, имеющего детей 2004, 2011, паспортные данные, работающего в ООО адрес, заместителем директора по реставрации, зарегистрированного по адресу: адрес, адрес, не судимого, осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года и 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения фио, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) время содержания фио под стражей с 04.08.2022 до вступления приговора суда в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В удовлетворении гражданских исков потерпевших Парбукова Д.В. и Парбуковой Л.В. о компенсации морального вреда, отказано.

Разрешена судьба вещественного доказательства.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления осужденного фио, адвоката Лобзиной Э.Б, потерпевшего Парбукова Д.В, представителя потерпевшего - адвоката фио по доводам апелляционных представления и жалобы, мнение прокурора фио, поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Фарына Р.А. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Согласно приговору, Фарына Р.А. в период времени с 01 октября 2017 года по 17 января 2018 года в адрес, действуя группой лиц по предварительному сговору, совместно с неустановленным соучастником, путем обмана похитил принадлежащие Парбуковой Л.В. денежные средства на общую сумму сумма, а также денежные средства, принадлежащие Парбукову Д.В. в сумме сумма, всего на общую сумму сумма в счет оплаты услуг по получению Распоряжения о согласовании переустройства и перепланировки жилых и нежилых помещений, что является особо крупным размером.

В судебном заседании Фарына Р.А. свою вину признал частично.

Не соглашаясь с решением суда, государственный обвинитель в апелляционном представлении считает приговор суда первой инстанции подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и нарушением уголовного закона. При этом, не оспаривая правильность квалификации и доказанность вины осужденного, указывает, что в качестве смягчающего наказание фио обстоятельства, наряду с иными суд признал частичное возмещение ущерба. В ходе судебного следствия установлено, что в счет оплаты долга Фарына Р.А. передал потерпевшим в общей сложности сумма, таким образом, частично возместив причиненный потерпевшим материальный ущерб. Добровольное возмещение ущерба влечет применение положений п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ. Вместе с тем, в нарушение закона при назначении наказания фио суд, учтя частичное возмещение ущерба потерпевшим, не сослался на п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Просит приговор Перовского районного суда адрес от 04.08.2022 в отношении фио изменить. Учесть в качестве смягчающего наказание фио обстоятельства, п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ - частичное добровольное возмещение имущественного ущерба. С учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить назначенное наказание в виде лишения свободы до 2 лет 5 месяцев. В остальной части приговор суда первой инстанции оставить без изменения.

Адвокат фио считает приговор не справедливым, постановленным с нарушением норм материального и процессуального права. При этом адвокат приводит обстоятельства дела, указывает, что Фарына Р.А. на день вынесения приговора вернул часть денежных средств, что подтверждается платежными поручениями и чеками, а также подтверждается потерпевшими Парбуковыми, в результате чего на день рассмотрения дела судом ущерб, причиненный Парбукову Д.В, составляет сумма, ущерб, причиненный Парбуковой Л.В, составляет сумма. Кроме того, до возбуждения уголовного дела по ч. 4 ст. 159 УК РФ, права Парбуковых были восстановлены в рамках гражданского судопроизводства при рассмотрении гражданского дела в Дзержинском районном суде адрес с постоянным присутствием в адрес, что подтверждается вынесением заочного решения, согласно которому исковые требования Парбуковых по защите прав потребителей о взыскании денежных средств в сумме сумма, за не оказанную услугу были удовлетворены. Парбуковыми получены исполнительные листы, имеется возбужденное исполнительное производство. По мнению стороны защиты, при наличии указанных обстоятельств, имеется факт причинения имущественного ущерба потерпевшим при отсутствии состава преступления, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 159 УК РФ. Указывая на доказанность квалифицирующего признака - группа лиц по предварительному сговору, суд не сослался на допустимые доказательства, подтверждающие наличие сговора, на доказательства, которые указывали бы, когда и при каких обстоятельствах Фарына Р.А. вступил в сговор, каким образом и в каких долях были распределены денежные средства, полученные от Парбуковых. Суд, указывая на доказанность вины Фарына Р. А, сослался на показания потерпевших, а также на показания свидетеля фио. Показания потерпевшего Парбукова Д.В, принятые судом в качестве доказательства, являются сведениями, полученными Парбуковым Д.В. от его матери.

Сам фио при передаче денежных средств, а также при возникновении каких-либо договорённостей в период с октября 2017 года по январь 2018 года, не присутствовал. Показания Парбуковой Л.В. в части передачи денежных средств курьеру, данные в ходе расследования уголовного дела, отличаются от показаний Парбуковой Л.В, данных ею в ходе рассмотрения дела в суде по гражданскому делу. Судом необоснованно отклонены показания свидетеля фио и фио, которые подтверждают, что Фарына Р.А. в счет возврата денежных средств, полученных от Парбуковых, отдал транспортное средство лицам, действующим по поручению фио Судом не мотивировано, по какой причине суд принимает во внимание в качестве доказательства протокол осмотра места происшествия от 14 января 2022 года, который составлен следователем без присутствия специалистов, имеющих соответствующее образование, позволяющее им установить наличие или отсутствие ремонтных работ, а также работ по переустройству - перепланировке в квартире потерпевшего. При этом сами потерпевшие, в противоречие с протоколом осмотра, указывают, что в квартире была сделана перепланировка, которая не узаконена с 2010 года. Показания, полученные от фио, находившегося в статусе свидетеля, не могут быть использованы в суде в качестве допустимых доказательств. В связи с чем протоколы очных ставок с участием свидетеля Фарына Р.А. и потерпевшего Парбукова Д.В, свидетеля фио и потерпевшей Парбуковой Л.В, а также заключение эксперта, содержащие образцы почерка, полученные у свидетеля Фарына Р.А, не могут являться допустимыми доказательствами по делу, в связи с чем суд не мог ссылаться на них при вынесении приговора. Далее, адвокат переоценивает доказательства по делу, заявляя, что они не могут быть положены в основу обвинения. По мнению защитника, Фарына Р.А. был введен в заблуждение лицами, с которыми у Парбуковой Л.В. были договорные отношения.

Однако суд необоснованно дал данному обстоятельству критическую оценку. В материалах уголовного дела нет сведений, которые бы подтверждали, что Фарына Р.А. получил денежные средства в размере сумма. Свидетели, подтверждающие передачу денежных средств в указанной сумме, отсутствуют. Адвокат оспаривает размер денежных средств, переданных потерпевшими, а также оспаривает наличие состава преступления, для чего изложил понятие состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Частичное исполнение обязательства, наступление неблагоприятных обстоятельств, которые стороны не могли предусмотреть в момент заключения сделки, вступившие в законную силу судебные акты, которыми разрешены гражданско-правовые споры, по мнению защитника, свидетельствуют об отсутствии факта мошенничества. Тем не менее, свою вину в совершении мошенничества в отношении Парбукова Д.В. и фио Фарына Р.А. признал частично, так как все денежные средства брал у них по указанию фио, часть из которых передал последнему, который своими действиями ввел осужденного в заблуждение. Защита полагает, что имеются основания в части переквалификации обвинения со ст. 159 УК РФ. Фарына Р.А. к уголовной и административной ответственности не привлекался, удовлетворительно характеризуется с места жительства и места работы, имеет на иждивении несовершеннолетних детей 2004, 2011, паспортные данные, супругу, отца, мать, имеющей пожизненную группу инвалидности, имеет заболевания, обязательства перед банком - залогодержателем квартиры, в которой проживает семья осужденного в размере более сумма, а также отсутствие у членов семьи и самого Фарына Р.А. иного жилья. Суд необоснованно назначил наказание, связанное с лишением свободы, при отсутствии отягчающих обстоятельств.

Просит приговор Перовского районного суда адрес от 04 августа 2022 года в отношении Фарына Р.А. отменить, вынести новый судебный акт, которым смягчить осужденному наказание и применить в отношении него уголовный закон о менее тяжком преступлении, с назначением наказания, не связанного с лишением свободы.

В возражениях на апелляционное представление и апелляционной жалобы потерпевший и его представитель просили приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражений на них, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного фио в совершении преступления, за которое он осужден, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании.

Так, в обоснование вывода о виновности фио судом первой инстанции приведены показания:

потерпевшей Парбуковой Л.В. об обстоятельствах принятия в октябре 2017 года решения о ремонте лоджии квартиры сына, ремонта лоджии квартиры фио, который предложил ей услуги осужденного фио, как он заявил, являющегося индивидуальным предпринимателем, основным видом деятельности которого является ведение процесса и регистрации перепланировок в жилых помещениях в Мосжилинспекции адрес. При этом фио отметил, что Фарына Р.А. неоднократно проводил подобные регистрации без каких-либо нареканий со стороны клиентов. Поскольку ей необходимо было зарегистрировать перепланировку лоджии она согласилась на предложение фио и он передал ей контактный номер Фарына Р.А, с которым она связалась, последний прибыл в квартиру, стал проводить различные замеры, сообщил, что официальная регистрация перепланировки балкона в Мосжилинспекции адрес будет стоить сумма, сообщил, что ситуация и согласование будут не простыми, но при этом гарантировал положительное решение инспекции. Она согласилась на предложение фио, однако, когда она спросила о необходимости заключения договора между нею и ИП Фарына Р.А, последний стал говорить, что заключение договора носит формальный характер и его можно подписать в любой день. В дальнейшем под различными предлогами, обещаниями и угрозами потерять уже переданные денежные средства, обманом со стороны осужденного, ею и ее сыном были переданы различные суммы денежных средств в указанном в приговоре размере, при этом обещания со стороны осужденного продолжались до сентября 2018 года, но документов они так и не получили;

потерпевшего Парбукова Д.В, давшего аналогичные показания об обстоятельствах совершения в отношении него и его матери мошеннических действий осужденным Фарына Р.А, обещавшего узаконить и согласовать с Мосжилинспекцией адрес перепланировку и строительные работы в квартире;

свидетеля фио, главного специалиста Московской жилищной инспекции по адрес о том, что в Московских жилищных инспекциях адрес согласовать вопрос перепланировки, установки новой лоджии или балкона в жилом доме на втором этаже невозможно, так как это запрещено нормативными актами. За самовольное переустройство предусмотрена ответственность с выдачей предписания об устранении выявленных нарушений.

Не доверять показаниям потерпевших и свидетеля у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, изложенными в приговоре, согласуются между собой и соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для оговора ими осужденного у них не имелось.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

заявлением Парбукова Д.В, в котором он просит провести проверку в отношении фио, который мошенническим путем получил от его семьи денежные средства;

справкой об исследовании N 611 от 13 декабря 2019 года, согласно которой рукописные записи в расписке от имени Фарына Р.А. в получении денежных средств, в размере сумма от 23 января 2018 года выполнены Фарына Р.А.;

заключением эксперта N 92 от 11 января 2022 года, согласно выводам которого, рукописные записи, изображение которых расположены в копии расписки от 23.01.2018 года, на сумму сумма - выполнены, вероятно, Фарына Ростиславом Анатольевичем;

протоколом осмотра жилища от 14.01.2022, согласно которому осмотрена квартира по адресу: адрес;

ответом на запрос из ИФНС N 10 по адрес от 19 октября 2021 года N 11-61/00958дсп, согласно которому представлены сведения в отношении ИП Фарына Р.А. ИНН 500915420318;

ответом на запрос из ПАО "Сбербанк" N 3HO0166637116 от 07 декабря 2021 года, согласно которому предоставлены сведения об открытых на имя Фарына Р.А. расчетных счетах и движению денежных средств по ним;

ответом на запрос из Филиала ФГБУ "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра картографии" по Москве N 2.18-/31777 от 22 октября 2021 года, согласно которому в ЕГРН сведений о правах в отношении Фарына Р.А. на адрес отсутствуют;

ответом на запрос из ПАО "Сбербанк" N 3HO0166637083 от 24 ноября 2021 года, согласно которому предоставлены сведения об открытых на имя Парбуковой Л.В. расчетных счетах и движению денежных средств по ним;

протоколами осмотра предметов, вещественными доказательствами, согласно которым осмотрены и признаны вещественными доказательствами: компакт-диски; скрин-шоты с экрана мобильного телефона Парбукова Д.В, на котором отражена переписка с абонентом "Ростислав Перепланировка"; скрин-шоты с экрана мобильного телефона Парбуковой Л.В, на котором отражена переписка с абонентом "Ростислав Перепланировка"; копия рукописных записей, предоставленных Фарына Р.А. Парбуковой Л.В.; копия расписки от 23 января 2018 года.

Анализ приведенных выше и других, имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденного Фарына Р.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере и иной квалификацией, как об этом просит сторона защиты, не подлежит.

Сомневаться в правильности квалификации, оснований не имеется.

Как указал суд первой инстанции, о наличии в действиях Фарына Р.А. предварительного сговора, свидетельствуют его активные и согласованные действия с неустановленным соучастником, направленные на завладение денежными средствами потерпевших.

Органами предварительного следствия и судом нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

При этом каждому доказательству в приговоре дана надлежащая оценка.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно критически подошел к показаниям осужденного Фарына Р.А, заявившего, что потерпевших обманывать не хотел, в сговор с этой целью ни с кем не вступал, готовился провести строительные работы на лоджии и в квартире фио и ждал когда его знакомый фио согласует переустройство и перепланировку лоджии в указанной квартире в Мосжилинспекции. Данное утверждение проверялось судом первой инстанции, однако своего подтверждения не нашло. При таких обстоятельствах, утверждение фио в данной части суд признал недостоверными, расценив их как способ защиты и уклонения от ответственности за совершенное преступление, поскольку они полностью опровергаются показаниями потерпевших Парбукова Д.В, Парбуковой Л.В, свидетеля фио и согласующимися с ними другими доказательствами по делу, которым дана надлежащая оценка.

Доводы стороны защиты о том, что осужденный решал вопросы только строительства, также проверялись судом первой инстанции и опровергнуты доказательствами, изложенными в приговоре и находящимися в материалах дела, в том числе, как отмечено выше, показаниями потерпевших, которые прямо указали на осужденного, как на лицо, которое путем обмана завладело их денежными средствами.

Что касается доводов апелляционной жалобы стороны защиты, направленных на переоценку доказательств, то они также опровергаются совокупностью доказательств, которые, вопреки доводам жалобы, оценены судом надлежащим образом.

Вопреки утверждениям защитника, суд обоснованно положил в основу приговора, представленные стороной обвинения доказательства, которые проверены судом в ходе судебного разбирательства с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Противоречит материалам уголовного дела и утверждение стороны защиты об обосновании приговора показаниями осужденного, данными им в качестве свидетеля.

С выводами суда первой инстанции о том, что показания свидетелей фио и фио о вынужденной передаче фио своего автомобиля не известным лицам за долги, являются не относимыми доказательствами, не опровергают фактические обстоятельства дела и доказанность вины фио в содеянном, судебная коллегия соглашается.

При назначении наказания фио, суд учитывал характер и степень общественной опасности преступления, конкретные обстоятельства содеянного им, его роль, а также влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Учтены данные о личности осужденного фио, не судимого, характеризующегося положительно.

Обстоятельствами, смягчающими наказание фио, суд признал в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ - наличие малолетних детей, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - положительные характеристики и другие положительные данные о его личности, частичное признание вины, частичное возмещение ущерба, состояние его здоровья, наличие несовершеннолетнего ребенка, других родственников и лиц, которым он оказывает помощь и состояние их здоровья, многодетность семьи, наличие ипотеки, тяжелую семейную обстановку. При этом, обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Учитывая характер преступления, данные о личности осужденного, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление фио возможно только в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую и применения положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ. При этом отбывание наказания фио суд в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно назначил в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с апелляционным представлением, приходит к выводу о необходимости признания - частичное возмещение имущественного ущерба, смягчающим обстоятельством в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, чего не было сделано судом первой инстанции, который признал указанное обстоятельство, как иное на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ. Признавая данное обстоятельство смягчающим, судебная коллегия считает необходимым, учитывая положение ч. 1 ст. 62 УК РФ, снизить осужденному наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первоского районного суда адрес от 04 августа 2022 года

в отношении Фарына Ростислава Анатольевича изменить.

Признать в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством - частичное возмещение имущественного ущерба.

Смягчить назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционное представление удовлетворить.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановившей приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копий апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: