Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 октября 2022 г. по делу N 10-20964/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей: Даниловой О.О, Котовой М.Н, при помощнике судьи Коровиной Е.Г, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г, осужденного Темирханова Д.Г. и его защитников-адвокатов Алексеевой М.М, Героева Р.Ю, представивших удостоверения и ордеры, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Алексеевой М.М, Героева Р.Ю. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 18 июля 2022 года, которым

Темирханов Даниялбек Гамзатович, паспортные данные, гражданин РФ, несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3 ст. 47 УК РФ Темирханову Д.Г. назначено дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти и выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных функций в органах государственной власти и органов местного самоуправления, на срок 2 года 6 месяцев.

Мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. Темирханов Д.Г. взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п."б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время задержания Темирханова Д.Г. в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 14 июня 2022 года по 16 июня 2022 года и содержания под стражей с 18 июля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

На основании ч.3.4 ст. 72 УК РФ время содержания Темирханова Д.Г. под домашним арестом с 17 июня 2022 года по 17 июля 2022 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб, заслушав доклад судьи Никишиной Н.В, выслушав выступления осужденного и адвокатов, поддержавших доводы апелляционных жалобы, просивших о смягчении назначенного наказания, мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Темирханов Д.Г. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, то есть хищении чужого имущества путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление осужденным совершено в г. Москва при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Темирханов Д.Г. вину признал полностью, подтвердил обстоятельства совершения преступления.

Адвокат Алексеева М.М. в апелляционной жалобе, не соглашаясь с приговором, считает его несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания, полагает, что приговор не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, поскольку не учтены положения ст. 60 УК РФ.

Так, в судебном следствии было установлено, что преступление не было доведено до конца, Темирханов полностью признал вину и раскаялся в содеянном, чем загладил возможный моральный вред, причиненный потерпевшему фио, между тем, судом недостаточно учтены поведение осужденного в ходе предварительного следствия, выразившееся в активном способствовании расследованию преступления; судом не учтено тяжелое материальное положение осужденного, послужившее поводом для совершения преступления, что в нарушение закона не было учтено судом смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "д" ч.1 ст. 61 УК РФ; суд не в полной мере учел наличие на иждивении у Темирханова Д.Г. малолетних детей и жены, которые без его дохода находятся в сложном материальном положении; судом не указаны мотивы почему не было применено альтернативное наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ, при том, что достижение цели исправления осужденного, с учетом его поведения в ходе предварительного следствия и в суде, не требует реального лишения свободы, назначенное дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, исключает для него возможность совершения аналогичного преступления; отмечает, что ранее Темирханов Д.Г. ни к уголовной, ни к административной ответственности не привлекался, положительно характеризуется по месту жительства и работы, не имеет склонности к совершению преступлений, совершил преступление спонтанно, в результате просьбы потерпевшего, а также в связи с тяжелым материальным положением; настаивает, что в отношении осужденного, при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих, имелись основания для снижения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, что в свою очередь влияет на решение вопросов об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, о замене не отбытой части наказания более мягким видом наказания.

Просит приговор Никулинского районного суда г..Москвы изменить: применить к осужденному Темирханову Д.Г. положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, изменить категорию преступления с категории тяжкого на категорию средней тяжести; применить к нему положения ч. 1 ст. 73 УК РФ, считать назначенное наказание условным.

Адвокат Героев Р.Ю. в апелляционной жалобе также указывает на несправедливость приговора в следствие его чрезмерной суровости, отмечает, что Темирханов Д.Г. с самого начала признал свою вину, не пытаясь придумать себе оправданий, давал исчерпывающие последовательные показания, тем самым способствовал следствию в скорейшем завершении предварительного следствия; полагает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств в совокупности с обстоятельствами совершенного преступления и с учетом его поведения на следствии позволяют применить к Темирханову Д.Г. наказание, не связанное с реальным лишением свободы; не в полной мере учтены его положительные характеристики, нахождение на иждивении двоих малолетних детей и жены, то, что он являлся единственным кормильцем в семье, лишение Темирханова Д.Г. свободы отрицательно скажется на материальном положении его семьи, а также иных родственников, нуждающихся в его помощи, назначенное наказание носит карательный характер; защитник настаивает в жалобе, что Темирханов Д.Г. полностью осознал содеянное и раскаялся в его совершении, не предоставляет угрозы для общества, имеются основания считать, что исправление осужденного и восстановление социальной справедливости возможны и без изоляции Темирханова Д.Г. от общества. Просит приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 18 июля 2022 года изменить, применить к Темирханову Д.Г. положение ст. 73 УК РФ и считать назначенное наказание условным.

Выслушав выступления участников процесса, проверив материалы дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах доводы, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Вывод суда о виновности Темирханова Д.Г. в совершении инкриминируемого преступления сторонами не оспаривается, помимо его признательных показаний, в которых он сообщил о том, что предложил фио за денежное вознаграждение в размере сумма снять арест с автомобиля, ранее помешенного на штрафстоянку, и прекратить исполнительное производство, однако в действительности указанными полномочиями не обладал, при передаче фио денежных средств, он был задержан, данный вывод подтверждается следующими доказательствами:

-показаниями и заявлением потерпевшего фио об обстоятельствах наложения судебными приставами-исполнителями ареста на управляемый им автомобиль марка автомобиля, регистрационный знак ТС, зарегистрированный на ООО "... ", за неуплату штрафов по административным правонарушениям, и об обстоятельствах возбуждения исполнительных производств, по поводу которых судебный пристав - исполнитель Темирханов Д.Г. объяснил, что на автомобиль наложен 41 штраф на общую сумму сумма, с каждого исполнительного производства должен быть возмещен исполнительный сбор в сумме сумма за каждый штраф (исполнительный лист), а всего сумма, при этом Темирханов Д.Г. сказал, что готов снизить сумму исполнительного сбора на организацию до сумма, впоследствии уменьшив ее до сумма, после чего снять арест с автомашины. В ходе обсуждения вопроса по выплате задолженности с судебным приставом-исполнителем Межрайонного ОСП по исполнению постановлений налоговых органов ГУ ФССП России по г..Москве фио, он (фио) выяснил, что сумма задолженности ООО "... " по налогам и сборам составляет сумма, автотранспортное средство не арестовано, а на него наложен запрет на отчуждение. 30 мая 2022 года все штрафы на общую сумму сумма были оплачены, 07 июня 2022 года он (фио) оплатил все штрафы, наложенные на ООО "... " налоговой инспекцией на общую сумму более сумма, после чего 08 июня 2022 года отвез квитанции об оплате штрафов судебному приставу-исполнителю фио, которая 10 июня 2022 года выдала разрешение на получение автомобиля со специализированной парковки, однако фактически забрать автомобиль он не мог, поскольку на него был наложен арест судебным приставом-исполнителем фио по... по г..Москве. Он позвонил Темирханову и сообщил об оплате всех штрафов по налогам, на что Темирханов предложил встретиться, и привезти денежные средства в сумме сумма за разрешение на снятие ареста с автомобиля.

Он (фио) обратился в УВД по адрес ГУ МВД России по г..Москве, где в ходе ОРМ передал Темирханову конверт с денежными средствами, на что Темирханов сказал, что снова сходит к себе в кабинет и вынесет бумагу о снятии ареста с автомобиля;

-показаниями свидетеля фио, из которых следует, что в отношении ООО "... " было возбуждено 41 исполнительное производство по факту совершения правонарушений в сфере дорожного движения с использованием автомобиля марка автомобиля, регистрационный знак ТС, которые объединены в сводное исполнительное производство. 29 апреля 2022 года она вынесла постановление об исполнительном розыске автомобиля марка автомобиля, розыск которого был поручен судебному приставу-исполнителю Темирханову. Темирханов завел розыскное дело, 17 мая 2022 года установилместонахождение имущества и составил акт о наложении ареста, автомобиль был помещен на специализированную стоянку. Сумма основного долга ООО "... " составляла сумма, кроме этого с каждого исполнительного производства должен быть возмещен исполнительный сбор в сумме сумма за каждый штраф (исполнительный лист), а всего сумма. Темирханов не имел права на осуществление исполнительных действий в рамках сводного исполнительного производства, связанных со снятием ареста на имущество ООО "... ", в том числе не имел права выдавать разрешение на получение указанного имущества. Его должностные обязанности ограничиваются розыском имущества должника. Указанное сводное исполнительное производство, равно как и каждое из 41 производства по отдельности, в производстве Темирханова никогда не находились;

-аналогичными показаниями свидетеля фио;

-показаниями свидетеля фио, указавшей, что с 08 октября 2019 года по 20 июня 2022 года у нее в производстве имелось 8 исполнительных производств в отношении ООО "... по факту неуплаты налогов и сборов на общую сумму сумма, а также исполнительского сбора на сумму сумма. 18 мая 2022 года в связи с обнаружением на штрафстоянке ГКУ "... " автомобиля марка автомобиля, регистрационный знак ТС, она направила требование о невыдаче данного транспортного средства. 02 июня 2022 года задолженность по налогам и исполнительскому сбору была оплачена в полном объеме, в связи с чем 20 июня 2022 года исполнительное производство было прекращено. Также представителю ООО "... " было выдано требование о возврате вышеуказанного автомобиля.

У суда не было оснований не доверять показаниям указанных потерпевшего и свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой, не оспариваются осужденным и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и подробно изложенными в приговоре:

-протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрено рабочее место Темирханова в фио по... по г. Москве по адресу: адрес, где обнаружены и изъяты конверт с сумма и билетами банка приколов в количестве 36 штук, доверенность ООО "... " на имя фио, квитанция банка по оплате задолженности на сумму сумма, постановление о наложении ареста от 01 апреля 2022 года, постановление об объединении исполнительных производств в сводное по должнику от 01 апреля 2022 года, список исполнительных производств, 41 квитанция и 41 подтверждение платежа, акт о наложении ареста (описи имущества) от 17 мая 2022 года;

-протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в ходе осмотра салона автомобиля марка автомобиля МЛ 350", регистрационный знак ТС, обнаружены и изъяты требование о явке от имени судебного пристава-исполнителя фио по... по Москве Темирханова, адресованное ООО "... ", квитанция банка по оплате задолженности ООО "... " на сумму сумма;

-постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в отношении Темирханова и актами по результатам его проведения, которыми зафиксированы: осмотр и выдача Бурдакову аудио-видео записывающей аппаратуры, денежных средств в размере сумма и 36 билетов банка приколов; возврата фио аудио записывающей аппаратуры; -постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, согласно которому в Никулинский МРСО СУ по адрес ГСУ СК России по г. Москве переданы результаты оперативно-розыскных мероприятий в отношении Темирханова Д.Г.;

-выпиской из приказа N 403-лс от 20 мая 2020 года о назначении Темирханова с 01 июня 2022 года на должность судебного пристава-исполнителя фио по... о г. Москве; должностной инструкцией судебного пристава-исполнителя;

-протоколами осмотра предметов и документов, согласно которым осмотрены, в том числе: мобильный телефон Темирханова Д.Г, в памяти которого имеется переписка между ним и фио с договоренностью о встрече; материалы исполнительных производств в отношении ООО "... "; денежные средства в размере сумма и билеты банка приколов в количестве 36 штук, доверенность ООО "... " на имя фио, квитанция банка по оплате задолженности на сумму сумма, постановление о наложении ареста от 01 апреля 2022 года, постановление об объединении исполнительных производств в сводное по должнику от 01 апреля 2022 года, список исполнительных производств, 41 квитанция и 41 подтверждение платежа, акт о наложении ареста (описи имущества) от 17 мая 2022 года, требование о явке от имени судебного пристава-исполнителя фио по... по Москве Темирханова, адресованное ООО "... ", квитанция банка по оплате задолженности ООО "... " на сумму сумма; акт о наложении ареста (описи имущества) от 17 мая 2022 года, согласно которому судебным приставом-исполнителем фио по... по г. Москве Темирхановым арестован автомобиль марка автомобиля; а также иные документы;

-протоколом осмотра СД-диски, содержащего аудиозаписи разговоров фио и Темирханова Д.Г, в ходе которых последний требует передачи сумма за снятие ареста с автомобиля, ранее помещенного на штрафстоянку, и прекращении исполнительного производства;

-вещественными и иными доказательствами, подробно и полно приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела, а ходатайства сторон рассмотрены в строгом соблюдении норм уголовно-процессуального законодательства, показания неявившихся свидетелей исследованы в судебном следствии в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Фактов фальсификации или искусственного создания доказательств, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено.

Следственные и оперативные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих актах и протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Акты, фиксирующие проведенное ОРМ, и протоколы следственных действий, составленные по результатам проведенного эксперимента, в том числе протоколы осмотра места происшествия составлены в строгом соответствии с действующим законодательством, произведены надлежащими должностными лицами.

Предоставление результатов ОРМ следственному органу произведено в строгом соответствии с законом об ОРД и уголовно-процессуальным законодательством.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом, сотрудники правоохранительных органов, проводившие ОРМ, действовали в соответствии с положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами которой является не только пресечение преступлений, но и выявление и установление лиц, их совершивших, подготавливающих либо совершающих преступление, при этом умысел у Темирханова Д.Г. на получение от фио путем обмана денежных средств, сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, которые в связи с сообщенной потерпевшим информацией уже располагали сведениями о предложении Темирханова Д.Г. оказать содействие в снятии ареста с автомашины.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достоверности положенных в основу выводов о виновности Темирханова Д.Г. показаний потерпевшего фио и вышеприведенных свидетелей, которые давали логичные, последовательные показания, согласующиеся между собой и подтверждающиеся совокупностью иных собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось, так как не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимого, так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в его привлечении к уголовной ответственности. Показания потерпевшего и свидетелей не опровергаются осужденным Темирхановым Д.Г, который полностью подтвердил обстоятельства получения денежных средств от фио

Совокупность вышеприведенных доказательств исключает возможность самооговора осужденного Темирханова Д.Г. в совершении инкриминируемого преступления.

Судебное следствие проведено объективно, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, без обвинительного уклона. В основу приговора положены допустимые доказательства, проверенные и оцененные судом, как того требуют положения ст. ст. 87 - 88 УПК РФ. Не установлено по делу и нарушений прав осужденного на защиту.

Таким образом, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Темирханова Д.Г, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал его действия: по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Судом приведены убедительные мотивы, подтверждающие наличие в деяниях Темирханова Д.Г. указанного состава преступления.

Квалифицирующие признаки в приговоре мотивированы, не оспариваются стороной защиты.

Вопреки доводам жалоб, наказание осужденному Темирханову Д.Г. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Судом учтены характер, степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, данные о личности, признанные в качестве смягчающих, подробно приведенные в приговоре, в том числе: признание вины и раскаяние в содеянном, отсутствие судимости, положительные характеристики, наличие малолетних детей, нахождение на иждивение престарелых родителей, страдающих хроническими заболеваниями, состояние здоровья подсудимого и членов его семьи.

Суд обосновано установилотсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Вывод суда о возможности исправления Темирханова Д.Г. только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован, обосновал, отсутствие оснований для применения к нему положений ст.ст. 64, 73 УК РФ и ч.6 ст.15 УК РФ, при этом все данные о личности осужденного полно и правильно установлены, приведены в приговоре, вопреки мнению защиты учтены судом.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания осужденному. Назначенное наказание отвечает требованиям закона, а потому является справедливым и соразмерным содеянному и данным о личности осужденного, в связи с чем доводы жалобы о его чрезмерной суровости нельзя признать состоятельными.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции при назначении наказания, в том числе о его семейном положении, наличии иждивенцев и официальном трудоустройстве, материалы дела не содержат и судебной коллегии не представлены.

Вопреки мнению осужденного и защиты, все данные о личности и смягчающие наказание обстоятельства правильно установлены и подробно приведены в приговоре, учтены судом.

Вопреки доводам жалобы, обстоятельств, предусмотренных п."д" ч.1 ст. 61 УК РФ, свидетельствующих о совершении Темирхановым Д.Г. преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, материалы дела не содержат, также судебная коллегия не находит оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку признательные показания Темирханова Д.Г. в ходе расследования, признание им вины и раскаяние в содеянном, вопреки доводам защиты, не могут безусловно признаваться таковыми, данных о том, что им сообщены сведения об обстоятельствах преступления, не известные правоохранительным органам, не имеется.

Назначенное Темирханову Д.Г. наказание, судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному, отвечающим целям и задачам уголовного закона.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Таким образом, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение состоявшегося по делу обвинительного приговора, судебная коллегия не усматривает.

Оснований для смягчения назначенного осужденному Темирханову Д.Г. наказания по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 18 июля 2022 года в отношении Темирханова Даниялбека Гамзатовича

оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копий апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: