Апелляционное постановление Московского городского суда от 22 ноября 2022 г. по делу N 10-23208/2022

Апелляционная инстанция Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Бобровой Ю.В., при помощнике судьи Парменовой Т.С., которой поручено ведение протокола судебного заседания, с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Зайцева И.Г., осужденного Живайкина М.Н., его защитника - адвоката Шаповаловой Н.Ю., представившей удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного на приговор Таганского районного суда города Москвы от 5 мая 2022 года, которым

Живайкин М.Н, паспортные данные, гражданин РФ, ранее судимый, осужден

по ст.158 ч.1 УК РФ к наказанию в виде 8 месяцев лишения свободы; по ст.158 ч.2 п. "б, в" УК РФ - в виде 2 лет лишения свободы. На основании ст.69 ч.5, ст.70 УК РФ окончательное наказание Живайкину М.Н. назначено в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 26 октября 2021 года из расчета один день за один день отбывания наказания.

Мера пресечения осужденному в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи, выслушав объяснения осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших об изменении приговора суда и о смягчении назначенного наказания; мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор суда изменить, освободив Живайкина от наказания, назначенного по ст.158 ч.1 УК РФ в связи с истечением сроков давности, с исключением из приговора указаний о назначении наказания с применением ст.69 ч.5, ст.70 УК РФ, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором суда Живайкин М.Н. признан виновным в совершении 29 октября 2019 года кражи, т.е. в тайном хищении имущества потерпевших... на сумму сумма и сумма соответственно.

Он же признан виновным в совершении 20 октября 2021 года кражи, то есть в тайном хищении имущества Мазуренко Н.О. на общую сумму сумма, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба потерпевшему.

Обстоятельства совершенных им преступлений подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании Живайкин М.Н. полностью согласился с предъявленным ему обвинением, и приговор в отношении него постановлен в особом порядке уголовного судопроизводства.

В апелляционной жалобе

осужденный Живайкин М.Н, выражая несогласие с постановленным приговором суда, считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, что судом грубо нарушены положения ст.68 ч.3 УК РФ, и неверно применен принцип назначения окончательного наказания по совокупности преступлений путем частного сложения назначенных наказаний. Со ссылкой на ст.18 ч.4 УК РФ, осужденный указывает, что его судимость за совершение преступления небольшой тяжести не может учитываться при признании рецидива преступлений. Также считает, что судом первой инстанции нарушены правила проверки и оценки доказательств в их совокупности и достаточности. Обращает внимание, что им полностью отбыто наказание по приговору... районного суда г.Москвы, соответственно, оснований для его присоединения к наказанию, назначенному по ст.158 ч.1 УК РФ, у суда не имелось. С учетом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 ч.2 УК РФ, наличия у него на иждивении родителей и сестры, а также, исходя из установленной у него зависимости от нескольких психоактивных веществ (что осужденный расценивает как "стечение тяжелых жизненных обстоятельств или наличие иной зависимости"), считает, что имеются основания для применения к нему положений ст.68 ч.3 УК РФ. Указывает, что в приговоре отсутствует оценка степени его общественной опасности. Просит приговор суда изменить, применить при назначении наказания положения ст.64 УК РФ и назначить ему наказание в пределах до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы дела и выслушав мнения участников процесса, оценив доводы апелляционной жалобы осужденного, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из представленных материалов, уголовное дело в отношении Живайкина М.Н. судом рассмотрено в порядке особого судопроизводства, при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству Живайкина М.Н, суд удостоверился, что подсудимый осознает характер и последствия ходатайства, заявленного им добровольно, после консультации с защитником и в присутствии последнего. Возражений от иных участников процесса против применения особого порядка, согласно протоколу судебного заседания, не поступило.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом не исследовались доказательства по делу и, соответственно, не проводились анализ и оценка доказательств по делу, Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обвинение, с которым согласился Живайкин, подтверждается собранными доказательствами по уголовному делу, совокупность которых, с учетом позиции подсудимого по предъявленному обвинению, признана судом достаточной для постановления в отношении него обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалобы осужденного, суд при назначении наказания, в соответствии с положениями ст.60 ч.3 УК РФ, в должной мере учел данные о личности осужденного, принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, фактические обстоятельства дела, а также установленные смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства. Характеристика личности осужденного оценена судом с учетом имеющихся в деле сведений.

Исходя из установленных данных о личности Живайкина, суд первой инстанции обоснованно усмотрел в действиях осужденного рецидив преступлений, признав данное обстоятельство отягчающим наказание. При этом, рецидив преступлений в действиях Живайкина образует и непогашенная судимость по приговору... районного суда г.Москвы от... года, которым Живайкин осужден за совершение тяжкого преступления, судимость не снята и не погашена в установленном законом порядке.

Доводы осужденного о неверном порядке назначения ему наказания по совокупности преступлений и приговоров (ст.69 и ст.70 УК РФ) основаны на неверном толковании норм закона, поскольку положения указанных статей предусматривают различные способы сложения назначенных наказаний или присоединения неотбытой части ранее назначенного наказания. В свою очередь, полное отбытие ранее назначенного наказания при применении положений ст.69 ч.5 УК РФ, не является препятствием для его присоединения по правилам назначения наказания по совокупности преступлений, поскольку это отбытое наказание подлежит зачету в общий срок отбывания окончательно назначенного наказания по совокупности преступлений.

Одновременно, применение положений ст.68 ч.3 УК РФ не является для суда обязательным даже при наличии смягчающих наказание обстоятельств. В данном случае, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для назначения Живайкину наказания за каждое из совершенных преступлений без учета правил его назначения при рецидиве преступлений, исходя из данных о личности осужденного, фактических обстоятельств дела, придя к выводу о возможности исправления осужденного только в условиях его изоляции от общества, надлежащим образом мотивировав принятое решение в части определения вида и размера наказания за каждое из совершенных преступлений, назначенных с соблюдением требований уголовного закона, которое отвечает требованиям ст.43 ч.2 УК РФ, является справедливым и обоснованным. Оснований для его дальнейшего смягчения суду апелляционной инстанции не представлено.

Одновременно, суд апелляционной инстанции находит приговор в отношении Живайкина подлежащим изменению по следующим основаниям.

Исходя из установленных судом первой инстанции обстоятельств и данных о личности осужденного Живайкина, установлено, что последний осужден приговором... районного суда г.Москвы от 27 августа 2020 года, согласно которому, в срок отбывания назначенного наказания зачтено время содержания Живайкина под стражей со 2 мая 2020 года.

Из материалов дела следует, что по настоящему делу, будучи привлеченным к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 158 ч.1 УК РФ, Живайкин был объявлен в розыск постановлением следователя от 7 февраля 2020 года, после чего, производство предварительного расследования было приостановлено в связи с розыском подозреваемого Живайкина. Производство по делу возобновлено 25 октября 2021 года, после задержания Живайкина по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п. "б, в" УК РФ.

Принимая во внимание, что в период со 2 мая 2020 года до 30 июля 2021 года Живайкин, находясь с местах изоляции от общества, будучи помещенным туда по судебному решению в рамках производства предварительного следствия по возбужденному уголовному делу, не скрывался от органа дознания, а должностные лица, производящие его розыск, не были лишены объективной возможности установить местонахождение подозреваемого, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что течение срока давности привлечения к уголовной ответственности Живайкина в указанный период времени не прерывалось.

В соответствии со ст.15 УК РФ, совершенное Живайкиным преступление, предусмотренное ст.158 ч.1 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести.

В соответствии с п. "а" ч.1 ст.78 УК РФ, лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести истекло два года.

Согласно положениям ст.302 ч.8 УПК РФ, выявленные в ходе судебного разбирательства основания прекращения уголовного преследования, указанные в п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, обнаруживаются в ходе судебного разбирательства, указанное, при постановлении обвинительного приговора, является основанием для освобождения осужденного от наказания.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения приговора суда, применения к осужденному положений ст.78 ч.1 п. "а" УК РФ, и освобождения Живайкина от назначенного ему по ст.158 ч.1 УК РФ наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, что соответственно, влечет за собой и исключение из приговора указания на применение положений ст.69 ч.5 и ст.70 УК РФ, учитывая, что преступление, предусмотренное ст.158 ч.2 п. "б, в" УК РФ Живайкин совершил 20 октября 2021 года, т.е. после осуждения Бутырским районным судом г.Москвы приговором от 27 августа 2020 года, и после отбывания им назначенного приговором суда наказания.

Таким образом, Живайкина следует считать осужденным по ст.158 ч.2 п. "б, в" УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Оснований для смягчения назначенного наказания за совершение указанного преступления апелляционная инстанция не находит, поскольку судом первой инстанции надлежаще установлены и оценены все смягчающие наказание обстоятельства, обоснованно учтено наличие отягчающего (рецидива преступлений), степень и общественная опасность совершенного Живайкиным преступления, данные о его личности, имеющие значение ля решения вопроса о справедливости наказания, с учетом его влияния на исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений.

Новых обстоятельств, влияющих на решение вопроса о виде и размере наказания, суду апелляционной инстанции не представлено. Утверждения осужденного о необходимости признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства совершение им преступлений "в силу иной зависимости"

Вид исправительной колонии, назначенный Живайкину для отбывания наказания в виде лишения свободы, соответствует требованиям ст.58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Таганского районного суда города Москвы от 5 мая 2022 года

в отношении Живайкина М.Н.изменить.

На основании ст.24 ч.1 п.3, ст.302 ч.8 УПК РФ УПК РФ, Живайкина М.Н. от назначенного по ст.158 ч.1 УК РФ наказания освободить в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Исключить из приговора указание о применении при назначении окончательного наказания ст.69 ч.5, ст.70 УК РФ, Считать Живайкина М.Н. осужденным по ст.158 ч.2 п. "б, в" УК РФ к наказанию в виде 2 (двух) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора суда в законную силу через, а осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора суда, вступившего в законную силу, и настоящего постановления. В случае пропуска срока для кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в кассационном рассмотрении дела.

Председательствующий