Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 18 ноября 2022 г. по делу N 33а-1045/2022

Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 18 ноября 2022 г. по делу N 33а-1045/2022

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Санникова А.Б, Цыбульника В.Е, при секретаре судебного заседания Тарасенко Ю.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционным жалобам административного истца и представителя административного ответчика - командира войсковой части N - Апандиева Р.М. на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 23 августа 2022 г, которым частично удовлетворены заявленные требования бывшего военнослужащего войсковой части N, проходившего военную службу по контракту, младшего сержанта запаса Шарипова Закира Шариповича о признании незаконными действий командующего Каспийской флотилией и командира войсковой части N, связанных с привлечением истца к дисциплинарной ответственности, досрочным увольнением его с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционных жалоб и возражений на них, объяснения представителя административного истца Метелкина О.И. в обоснование доводов жалобы административного истца, возражавшего относительно доводов жалобы представителя административного ответчика, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Шевцова А.А, полагавшего необходимым решение суда отменить в части удовлетворенных требований, судебная коллегия

установила:

Шарипов З.Ш. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными и обязать отменить:

решение командира войсковой части N о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, отраженное в протоколе о грубом дисциплинарном проступке (далее - ГДП) от 28 апреля 2022 г.;

приказ командира войсковой части N от 29 апреля 2022 г. N 716 о применении к нему дисциплинарного взыскания в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта;

приказ командующего Каспийской флотилией от 4 мая 2022 г. N 88 об увольнении его с военной службы;

приказ командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении его из списков личного состава воинской части.

Кроме того, Шарипов З.Ш. просил возложить на командира войсковой части N обязанность восстановить его на военной службе в ранее занимаемой воинской должности, обеспечить положенными видами довольствия, недополученными за период необоснованного увольнения.

Решением гарнизонного военного суда заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал незаконным приказ командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 в части исключения Шарипова З.Ш. из списков личного состава воинской части и обязал указанное должностное лицо отменить данный приказ в этой части, восстановить его на военной службе в ранее занимаемой воинской должности, обеспечив положенными видами довольствия, недополученными за период необоснованного увольнения.

В удовлетворении требований о признании незаконными и отмене решения командира войсковой части N о досрочном увольнении Шарипова З.Ш. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, отраженного в протоколе о ГДП от 28 апреля 2022 г, а также приказов командира войсковой части N и командующего Каспийской флотилией от 29 апреля и 4 мая 2022 г. N 716 и N 88 о применении к административному истцу дисциплинарного взыскания и о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта судом отказано.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права, принять в этой части новое решение об их удовлетворении.

В обоснование Шарипов З.Ш. приводит следующие доводы:

суд в нарушение требований части 2 ст. 221 КАС РФ не привлек к участию в деле в качестве административных ответчиков войсковую часть N и Каспийскую флотилию. При этом определением суда в удовлетворении заявленного его представителем ходатайства о привлечении указанных лиц к участию в деле отказано;

в ходе рассмотрения дела в нарушение требований статьи 154 КАС РФ председательствующий по делу после заявленного ему третьего отвода перестал удаляться в совещательную комнату;

суд первой инстанции допустил к участию в деле представителей командира войсковой части N - Апандиева Р.М. и командующего Каспийской флотилией - Каллаеву Л.Г. и Мирзоева А.Б. на основании доверенностей, которые не соответствуют требованиям пунктов 5 и 7 ст. 57 КАС РФ;

протокол судебного заседания искажен и существенно отличается от имеющейся в материалах дела аудиозаписи;

председательствующий не сообщил, что в ходе судебного разбирательства ведется аудиопротоколирование;

суд оставил без внимания то, что 28 апреля 2022 г. он был госпитализирован, о чем ответчикам было известно, поскольку до проведения разбирательства он представил рапорт от 28 апреля 2022 г, к которому приложил направление на госпитализацию. Данное обстоятельство исключает его дисциплинарную ответственность;

приказ командующего Каспийской флотилией от 4 мая 2022 г. N 88 подписан лицом, который в этот день не исполнял обязанности командующего Каспийской флотилией;

суд первой инстанции не выяснил все обстоятельства, имеющие значение для дела.

В апелляционной жалобе представитель административного ответчика просит решение суда в части удовлетворения заявленных требований отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование автор жалобы указывает, что суд, признавая незаконным приказ командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении административного истца из списков личного состава воинской части, не принял во внимание разъяснения, изложенные в пунктах 15 и 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 г. N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации". При этом для истца не имело значения, кем именно из должностных лиц был подписан приказ об исключении его из списков личного состава воинской части. Данное нарушение носит формальный характер и не влияет на исход дела.

В письменных возражениях помощник военного прокурора Махачкалинского гарнизона просит оставить решение суда без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционных жалобах и возражениях на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Состав лиц, участвующих в деле, вопреки доводу жалобы, определен судом первой инстанции правильно. Применительно к части 2 ст. 221 КАС РФ оснований для привлечения к участию в деле в качестве административных ответчиков соответствующих органов, в которых исполняют свои обязанности, перечисленные в жалобе должностные лица, не имелось, поскольку эти лица в силу своего должностного положения вправе представлять возглавляемые ими органы.

Вопреки доводу жалобы, заявленные отводы председательствующему по делу судье были разрешены в совещательной комнате, в связи с чем повторно заявленные отводы по тем же основаниям были рассмотрены правильно.

В доверенностях представителей командующего Каспийской флотилией - Каллаевой Л.Г. и Мирзоева А.Б, а также представителя командира войсковой части N - Апандиева Р.М. содержатся необходимые данные, дающие основание представлять в суде интересы этих воинских должностных лиц.

Ссылка в жалобе на имеющиеся в протоколе судебного заседания от 18 августа 2022 г. неточности является беспредметной, поскольку замечания на протокол судебного заседания участвующими в деле лицами не подавались.

Довод жалобы о том, что судом не указано, что в ходе судебного разбирательства ведется аудиопротоколирование, является необоснованным, поскольку из протокола судебного заседания от 18 августа 2022 г. усматривается, что председательствующий объявил о рассмотрении настоящего дела путем использования средств аудиопротоколирования.

В соответствии с подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Как следует из пункта 2.2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (подп. "в" п. 2 ст. 51 данного Закона) может применяться в порядке дисциплинарного взыскания и в порядке аттестации.

В пункте 4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21марта 2013 г. N 6-П указано, что обязательным условием досрочного увольнения с военной службы в порядке реализации дисциплинарного взыскания по основанию, предусмотренному подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", должно являться совершение военнослужащим дисциплинарного проступка, а под невыполнением условий контракта о прохождении военной службы в данном случае должны подразумеваться, в частности, совершение одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в пункте 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих", либо совершение военнослужащим дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий.

Такая же правовая позиция содержится в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих".

В соответствии с пунктом 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и Перечнем грубых дисциплинарных проступков военнослужащих, содержащемся в приложении N 7 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации, уклонение от исполнения обязанностей военной службы относится к числу грубых дисциплинарных проступков.

Из материалов дела следует, что Шарипов З.Ш. проходил военную службу по контракту в войсковой части N.

Согласно рапорту врио командира N батальона морской пехоты войсковой части N старшего лейтенанта Р.А. от 28 апреля 2022 г. в этот же день при подготовке личного состава войсковой части N в целях убытия в служебную командировку для выполнения специальных учебно-боевых задач было установлено, что Шарипов З.Ш. отказался убыть для выполнения поставленной задачи.

Из рапорта врио заместителя командира полка по вооружению - начальника технической части войсковой части N майора С.В. от 28 апреля 2022 г. следует, что 28 апреля 2022 г. Шарипову З.Ш. был доведен приказ об убытии в служебную командировку для выполнения специальных задач, однако последний отказался от убытия в служебную командировку для выполнения специальных задач.

В соответствии с протоколом о ГДП от 28 апреля 2022 г, составленным Р.А, 28апреля 2022 г. при подготовке личного состава войсковой части N к убытию в служебную командировку для выполнения специальных учебно-боевых задач было установлено, что Шарипов З.Ш. отказался убыть для выполнения поставленной задачи. Доказательствами, подтверждающими наличие события ГДП и виновность военнослужащего, указаны рапорта Р.А. от 28 апреля 2022 г. и С.В. от 28 апреля 2022 г. Смягчающих или отягчающих обстоятельств не выявлено. Причиной и условием, способствовавшим совершению ГДП, указана личная недисциплинированность. Решение врио командира войсковой части N - досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

Из заключения по материалам служебного разбирательства от 29 апреля 2022 г, составленного Р.А, следует, что 28 апреля 2022 г. при подготовке личного состава войсковой части N к убытию в служебную командировку для выполнения специальных учебно-боевых задач было установлено, что Шарипов З.Ш. отказался убыть для выполнения поставленной задачи.

Актами, утвержденными 28 апреля 2022г. врио командира войсковой части N, подтверждается, что Шарипов З.Ш. отказался от написания объяснения по факту отказа от убытия для выполнения специальных задач, от подписи в служебной карточке, от ознакомления, подписи и получения копии протокола о ГДП, а также отказался отвечать на вопросы при составлении листа беседы.

Законодательство о порядке прохождения военной службы не предусматривает необходимости проведения аттестации в отношении военнослужащих, досрочно увольняемых с военной службы в порядке дисциплинарного взыскания.

Приказом командира войсковой части N от 29 апреля 2022 г. N 716 к Шарипову З.Ш. за совершение ГДП - уклонение от исполнения обязанностей военной службы применено дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Приказом командующего Каспийской флотилией от 4 мая 2022 г. N 88 в порядке реализации вышеуказанного приказа Шарипов З.Ш. досрочно уволен с военной службы на основании подпункта "в" п. 2 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Что же касается довода жалобы о том, что 28 апреля 2022 г. административный истец был госпитализирован, а командованию об этом было известно, то он является несостоятельным.

Из истории болезни Шарпова З.Ш. N 597 (поликлиника "адрес" ФГКУ " N ВГ" МО РФ) усматривается, что административный истец находился на стационарном лечении в данном медицинском учреждении с 29 апреля по 12 мая 2022г.

В судебном заседании гарнизонного военного суда допрошенный в качестве свидетеля Р.А. показал, что на момент проведения служебного разбирательства он не знал о направлении Шарпова З.Ш. в госпиталь, направление на госпитализацию тот представил после составления материалов разбирательства.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о законности приказа командующего Каспийской флотилией от 4 мая 2022 г. N 88 о досрочном увольнении Шарипова З.Ш. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, как изданного уполномоченным воинским должностным лицом, поскольку при убытии для выполнения служебных задач указанное должностное лицо не слагало с себя полномочий по руководству Каспийской флотилией и изданию приказов по личному составу.

Вопреки утверждению в жалобе, судебное разбирательство по данному делу проведено всесторонне, полно и объективно с выяснением всех обстоятельств, имеющих значение для дела в вышеуказанной части.

При таких обстоятельствах гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о том, что командование обоснованно расценило совершение Шариповым З.Ш. ГДП в качестве существенного нарушения условий контракта, правомерно применило в отношении него дисциплинарное взыскание - досрочное увольнение с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и уволило его с военной службы по указанному основанию.

Вместе с тем, признавая незаконным приказ командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении Шарипова З.Ш. из списков личного состава воинской части и возлагая на данное должностное лицо обязанность отменить этот приказ в указанной части, восстановить его на военной службе в ранее занимаемой воинской должности, обеспечив положенными видами довольствия, недополученными за период необоснованного увольнения, суд первой инстанции исходил только лишь из того, что данный приказ издан должностным лицом, не имевшим для этого полномочий.

Однако с данным выводом согласиться нельзя.

По делу установлено, что приказом командира войсковой части N от 23 мая 2022 г. N 107К временное исполнение обязанностей командира этой воинской части было возложено на майора Д.В.

Однако приказ врио командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении Шарипова З.Ш. из списков личного состава указанной воинской части был подписан капитаном А.И.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июля 2022 г. N 21 "О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в том случае, когда законодательством регламентирован порядок принятия решения, совершения оспариваемого действия, суд проверяет соблюдение указанного порядка. Несоблюдение установленного порядка принятия решения, совершения оспариваемого действия может служить основанием для вывода об их незаконности, если допущенные нарушения являются существенными для административного истца (заявителя) и влияют на исход дела. Нарушения порядка, носящие формальный характер, по общему правилу, не могут служить основанием для признания оспоренных решений, действий незаконными.

В данном случае для Шарипова З.Ш. не имело значения, кем именно из должностных лиц был издан вышеуказанный приказ.

Нарушение порядка принятия решения, в данном случае, носило формальный характер, поскольку все перечисленные в этом приказе мероприятия по проведению с увольняемым необходимых расчетов были проведены. Дата исключения Шарипова З.Ш. из списков личного состава воинской части в этом приказе определена правильно.

При таких данных приказ врио командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении Шарипова З.Ш. из списков личного состава воинской части с 10 июня 2022 г. прав административного истца не нарушил.

Кроме того, в суд апелляционной инстанции представлен приказ врио командира войсковой части N майора А.А. от 16 ноября 2022 г. N 553, которым приказ от 24 мая 2022 г. N 221 в указанной части отменен, а Шарипов З.Ш. исключен из списков личного состава воинской части с той же даты (10 июня 2022 г.) с предоставлением ему аналогичных отпусков и выплат, о которых было указано в отмененном приказе.

Помимо этого указание в резолютивной части решения суда на восстановление административного истца на военной службе в ранее занимаемой воинской должности, обеспечение его положенными видами довольствия, недополученными за период необоснованного увольнения, не соответствует требованиям пункта 22 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, поскольку такой алгоритм действий предусмотрен при признании незаконным приказа об увольнении военнослужащего с военной службы, а не приказа об исключении его из списков личного состава воинской части.

Таким образом, решение гарнизонного военного суда в указанной части в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением и неправильным применением норм материального права подлежит отмене, а апелляционная жалоба представителя административного ответчика - командира войсковой части N - удовлетворению.

При этом в этой части следует принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований Шарипова З.Ш. о признании незаконным приказа командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении его из списков личного состава воинской части.

Решение гарнизонного военного суда в отношении иных заявленных административным истцом требований является законным, а выводы - правильными и обоснованными.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309-311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 23 августа 2022 г. по административному исковому заявлению Шарипова Закира Шариповича, в части признания незаконным приказа командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении административного истца из списков личного состава воинской части и возложении на данное должностное лицо обязанности отменить этот приказ в части исключения его из списков личного состава воинской части, восстановить его на военной службе в ранее занимаемой воинской должности, обеспечив положенными видами довольствия, недополученными за период необоснованного увольнения, отменить.

Принять по делу в этой части новое решение.

В удовлетворении требования о признании незаконным приказа командира войсковой части N от 24 мая 2022 г. N 221 об исключении Шарипова З.Ш. из списков личного состава воинской части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца - без удовлетворения.

Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий В.А. Костин

Судьи: А.Б. Санников

В.Е. Цыбульник

Мотивированное апелляционное определение составлено 24 ноября 2022 г.