Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 6 октября 2005 г. N А66-5524/2004 Иск ИФНС о взыскании с ОАО штрафных санкций удовлетворен, так как Общество необоснованно завысило плату за использование товарного знака, а заключение договоров на использование данного знака на таких условиях экономически невыгодно для ответчика, в результате чего был занижен НДС, подлежащий уплате, и завышены налоговые вычеты

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 6 октября 2005 г. N А66-5524/2004

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Пастуховой М.В., Старченковой В.В.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Тверской области Андрековой А.И. (доверенность от 01.02.2005 N 16), от открытого акционерного общества "Афанасий - пиво" Кукушкиной М.Ю. (доверенность от 24.05.2005),

рассмотрев 06.10.2005 открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Тверской области на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Тверской области от 30.06.2005 по делу N А66-5524/2004 (судьи Орлова В.А., Кожемятова Л.Н., Потапенко Г.Я.),

установил:

Межрайонная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Тверской области (после реорганизации - Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 1 по Тверской области; далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о взыскании с открытого акционерного общества "Афанасий - пиво" (далее - Общество) 1 623 185 руб. 70 коп. штрафных санкций по пункту 1 стать 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением суда первой инстанции от 18.02.2005 (судья Бажан О.М.) требования Инспекции удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 30.06.2005 решение суда от 18.02.2005 отменено и в удовлетворении требований Инспекции отказано.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции от 18.02.2005. По мнению подателя жалобы, в силу специфичности проверенных сделок, для оценки обоснованности фактического размера платежей за использование товарных знаков Инспекция обоснованно воспользовалась результатами комиссионной финансово-экономической экспертизой по уголовному делу и методом дисконтирования денежных потоков. При этом правомерность использования при исследовании расширенного перечня стандартных ставок роялти в качестве официального источника информации о рыночных размерах лицензионных платежей, подтверждена Секцией экономики Отделения Общественных наук Российской Академии наук. В результате исследования эксперты установили, что заключение лицензионных и сублицензионных договоров на право пользования товарными знаками "Афанасий" было экономически не выгодно для ОАО "Афанасий-пиво", однако выгодно для компании "Eastern Union Holding AG", Швейцария. Таким образом, по мнению налогового органа, выплата в пользу "Eastern Union Holding AG", Швейцария, необоснованно высокого размера лицензионного платежа является схемой уклонения от уплаты налога.

Кроме того, податель жалобы ссылается на взаимозависимость ОАО "Афанасий-пиво", "Eastern Union Holding AG", Швейцария, и ЗАО "Тверь-пиво".

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы жалобы, а представитель Общества представил отзыв и просил в порядке процессуального правопреемства заменить открытое акционерное общество "Афанасий - пиво" на открытое акционерное общество "Московское представительство" в связи с переименованием.

В соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и свидетельством Инспекции от 30.05.2005 суд кассационной инстанции произвел замену ответчика на открытое акционерное общество "Московское представительство".

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекция провела выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2002 по 01.05.2003.

В ходе проверки налоговый орган установил, что в проверяемом периоде Общество (сублицензиат) заключило сублицензионный договор на использование товарного знака "Афанасий" с ЗАО "Тверь-пиво" (сублицензиар) от 16.04.99 N 9.

ЗАО "Тверь-пиво" использовало товарный знак "Афанасий" по лицензионному договору с компанией "Eastern Union Holding AG", Швейцария (до преобразования -"Т & Investment AG", Швейцария).

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Инспекция установила, что учредителем компании "Т & Investment AG", Швейцария, выступил Ларин М.В. Кроме того, Ларин М.В. одновременно являлся и генеральным директором ОАО "Афанасий-пиво" (причем "Т & Investment AG" по состоянию на 20.05.2002 владело блокирующим пакетом акций ОАО "Афанасий-пиво"), а также председателем Совета директоров и акционером ЗАО "Тверь-пиво". При этом генеральным директором ЗАО "Тверь-Пиво" является Ларин B.C., отец Ларина М.В.

Общество перечисляло сублицензионные платежи ЗАО "Тверь-пиво" по договору от 16.04.99 N 9 и у него появилось право на возмещение НДС из бюджета. ЗАО "Тверь-пиво", в свою очередь, направляло полученные денежные средства в качестве лицензионных платежей компании "Eastern Union Holding AG".

В дальнейшем, как указывает Инспекция, эти денежные средства "возвращались ОАО "Афанасий-пиво" в виде займа (покупки акций Общества)", то есть денежные средства двигались по кругу.

Лицензионный (сублицензионный) платеж за август и сентябрь 2001 года составил по темному пиву - 27% и по светлому - 24%, в то время как за февраль-апрель 2002 года - 1,8% и 1,6%, а в мае-июне 2002 года 25% и 24% соответственно.

Инспекция указывает, что в соответствии с экспертным заключением Отделения Общественных наук Российской Академии Наук от 12.11.2002 года среднерыночный размер лицензионных платежей по напиткам составляет от 2 до 5%. Таким образом, по мнению Инспекции, Общество необоснованно завысило плату за использование товарного знака. Заключение договоров на таких условиях экономически невыгодно для ОАО "Афанасий-Пиво", в результате чего был занижен НДС, подлежащий уплате, и завышены налоговые вычеты.

По результатам проверки Инспекция составила акт от 19.12.2003 N 2003 и вынесла решение от 31.05.2004 N 37 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статье 122 НК РФ в виде взыскания 1 623 185 руб. 70 коп. штрафа, доначислении 8 115 928 руб. 50 коп. НДС, 2 562 144 руб. 25 коп. пеней.

Поскольку в добровольном порядке Общество не уплатило указанные суммы, Инспекция обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением о взыскании 1 623 185 руб. 70 коп. штрафа по НДС.

Удовлетворяя требования Инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что взаимозависимость ОАО "Афанасий-пиво" и ЗАО "Тверь-пиво" подтверждена налоговым органом надлежащими доказательствами, а экспертным заключением Отделения Общественных наук Российской Академии Наук от 12.11.2002 года среднерыночный размер лицензионных платежей по напиткам в данном случае составляет от 2 до 5%. Таким образом, Общество необоснованно завысило плату за использование товарного знака, и заключение договоров на таких условиях экономически невыгодно для ОАО "Афанасий-Пиво", в результате чего был занижен НДС, подлежащий уплате, и завышены налоговые вычеты.

Отменяя решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что налоговый орган не доказал обоснованность и правомерность применения положений статьи 40 НК РФ, а названное заключение экспертизы от 12.11.2002 не является надлежащим доказательством уровня рыночных цен по лицензионным платежам по напиткам, поскольку Инспекция не установила уровень рыночных цен.

Кассационная инстанция считает, что постановление апелляционной инстанции от 30.06.2005 подлежит отмене, а решение суда первой инстанции от 18.02.2005 - оставлению в силе в связи с неправильным применением апелляционной инстанцией норм материального права и несоответствия выводов суда установленным по делу обстоятельствам.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 названного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 НК РФ).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в частности, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Суд первой инстанции установил, что взаимозависимость ОАО "Афанасий-пиво" и ЗАО "Тверь-пиво" подтверждена выпиской из протокола N 1 от 02.03.98 внеочередного собрания акционеров ЗАО "Тверь-Пиво", согласно которой Ларин М.В. являлся генеральным директором ОАО "Афанасий-Пиво" и одновременно являлся учредителем швейцарской компании "Eastern Union Holding AG", оказывал влияние не принятие решений по вопросам финансовой деятельности ОАО "Афанасий-пиво", являлся аффилированным лицом по отношению к "Eastern Union Holding AG" и ЗАО "Тверь-пиво". Взаимозависимость подтверждена также другими доказательствами, которым суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку (том 5, листы дела 20-22).

Таким образом, Общество, ЗАО "Тверь-пиво" и швейцарская компания "Eastern Union Holding AG" обоснованно признаны Инспекцией и судом первой инстанции взаимозависимыми для целей налогообложения.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Как указано в пункте 3 статьи 40 НК РФ, в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги).

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены (пункт 9 статьи 40 НК РФ).

Таким образом, налоговый орган вправе доначислить налогоплательщику налоги в случае, если применяемые им в течение непродолжительного периода времени цены по идентичным (однородным) товарам отклоняются от рыночной цены более чем на 20 процентов. При этом обязанность подтвердить рыночную цену товара возлагается на налоговый орган.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Абзацем 2 пункта 10 статьи 40 НК РФ установлено, что при невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Пунктом 12 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для дела при определении результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 НК РФ.

В данном случае суд первой инстанции установил и этот вывод подтверждается материалами дела, что налоговый орган принял необходимые меры в соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ к получению информации о рыночных ценах по ставкам лицензионных соглашений на право пользования товарными знаками (роялти) по напиткам - пиву. Однако получить эту информацию из официальных источников в данном случае не представилось возможным, в связи с чем Инспекция обоснованно воспользовалась результатами комиссионной финансово-экономической экспертизы, назначенной постановлением следователя ГУВД города Москвы по уголовному делу N 231429.

Согласно названному заключению от 12.11.2002 экспертами Отделения Общественных наук Российской Академии наук для оценки обоснованности фактического размера платежей за использование товарных знаков "Афанасий" применен метод дисконтирования денежных потоков. На основании расчетов и расширенного перечня стандартных ставок роялти по различным сферам хозяйственной деятельности эксперты пришли к заключению о том, что среднерыночный размер лицензионных платежей по напиткам составляет от 2 до 5%, а фактически лицензионные платежи в данном случае составляли от 20 до 30% от объема выручки и являются неоправданно завышенными и экономически невыгодными для ОАО "Афанасий-пиво". Более того, эксперты подтвердили, в том числе в в судебном заседании первой инстанции, что названые ставки роялти могут быть использованы в качестве официального источника информации о рыночных (среднерыночных) размерах лицензионных платежей за право пользования товарным знаком в рамках выездной налоговой проверки.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с пунктом 12 статьи 40 НК РФ в совокупности с другими доказательствами правомерно установил, что Общество необоснованно завысило плату за использование товарного знака, а заключение договоров на таких условиях экономически невыгодно для ОАО "Афанасий-Пиво", в результате чего был занижен НДС, подлежащий уплате, и завышены налоговые вычеты.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286 и 287 (пункт 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Тверской области от 30.06.2005 по делу N А66-5524/2004 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Тверской области от 18.02.2005 по этому же делу.

Взыскать с открытого акционерного общества "Московское представительство" 1000 руб. госпошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Председательствующий Судьи

А.В. Асмыкович М.В. Пастухова

В.В. Старченкова