Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 25 октября 2022 г. по делу N 7У-3479/2022[77-1772/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Нафикова И.А. и Мурзаковой Р.Ф, при помощнике судьи Отузяне Д.А, ведущем протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Епишина В.В, защитника - адвоката Мухина Д.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. и кассационную жалобу защитника - адвоката Зеленина Е.С. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 4 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июля 2021 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационных представления, жалобы и возражений, выслушав прокурора Епишина В.В, поддержавшего кассационное представление, защитника-адвоката Мухина М.М, поддержавшего кассационную жалобу, судебная коллегия

установила:

по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 4 марта 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 50 000 рублей.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Артюхова В.А. под стражей с 5 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июля 2021 года приговор оставлен без изменения.

Артюхов В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере (каннабис массой 64, 69 гр.), совершенном организованной группой в Ставропольском крае 4 апреля 2019 года.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просит приговор от 4 марта 2021 года и апелляционное определение от 7 июля 2021 года в отношении Артюхова В.А. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в ином составе. Указывает, что приговором Промышленного районного суда г. Ставрополя от 5 апреля 2021 года по уголовному делу, из которого выделено дело в отношении Артюхова В.А, осуждены его соучастники ФИО8 и ФИО9 В приговоре от ДД.ММ.ГГГГ, вступившем в законную силу, суд указал на отсутствие квалифицирующего признака совершения преступления организованной группой и квалифицировал действия ФИО8 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а также частей растений, содержащих наркотические средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а действия ФИО9, также действовавшего совместно с Артюховым В.А, квалифицировал по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в значительном размере. Квалификация тех же действий Артюхова В.А. по более тяжкой статье УК РФ повлекла необоснованное назначение более строгого наказания. Артюхов В.А. фактически задержан 4 апреля 2019 года, но в срок лишения свободы зачтён период с 5 апреля 2019 года.

В кассационной жалобе защитник-адвокат ФИО10, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просит приговор от 4 марта 2021 года и апелляционное определение от 7 июля 2021 года в отношении Артюхова В.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение либо возвратить прокурору. Указывает, что в приговоре нет доказательств совершения преступления в составе организованной преступной группы. Артюхова В.А. провоцировали к совершению преступления, он действовал в интересах приобретателей, поэтому его действия подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены путем провокации со стороны оперативных сотрудников УНК ГУ МВД РФ по Ставропольскому краю, поэтому не допустимы как доказательства. Суды необоснованно отказали в признании недопустимыми доказательствами результатов обыска, истребовании должностных инструкций ФИО11 и ФИО12, участвовавших в ОРМ "Отождествление личности". Эпизоды после 21 июня 2017 года, когда оперативные сотрудники установили личность Артюхова В.А, стали его подозревать и провоцировать на совершение преступлений, подлежат исключению из объёма обвинения. Акты ОРМ "Отождествление личности" не соответствуют требованиям ст.ст. 60, 166 УПК РФ, поскольку в них участвовали заинтересованные в исходе дела ФИО11 и ФИО12 - сотрудники канцелярии, работающие на основе трудового договора ГУ МВД России по "адрес", в акте отсутствуют данные о примененных технических средствах. Протокол обыска является недопустимым доказательством, поскольку в нем нет разъяснения права подозреваемого иметь защитника. Выводы суда не основаны на исследованных доказательствах. Судом исследован приговор в отношении ФИО13, постановленный согласно ст. 317.7 УПК РФ в особом порядке судебного разбирательства, что сформировало мнение суда о виновности Артюхова В.А.

Уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку не соединено с делом по обвинению ФИО8 и ФИО9 Суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайств о возвращении уголовного дела прокурору, о вызове понятых ФИО14 и ФИО15, об истребовании результатов ОРМ из УНК ГУ МВД России по "адрес", о вызове свидетелей ФИО16, ФИО17, экспертов ФИО18, ФИО19, ФИО20, что лишило подсудимого права на справедливое судебное разбирательство. Суд удовлетворил ходатайство стороны защиты о вызове свидетелей ФИО13, ФИО21, но не обеспечил их явку, оставил без рассмотрения ходатайство о допросе в качестве свидетеля ФИО13

В возражениях исполняющий обязанности прокурора "адрес" ФИО22, считая доводы защитника необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив кассационные представление, жалобу и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Артюхова В.А. рассмотрено законным составом суда, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства и общих условий судебного разбирательства, с надлежащим обеспечением права подсудимого на защиту. Заявленные сторонами ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке и разрешены мотивированно. Отказ в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств сам по себе не является основанием для признания судебных решений незаконными.

Довод защитника об оставлении без рассмотрения ходатайства о допросе в качестве свидетеля ФИО13 не основан на материалах дела. Пояснения Артюхова В.А. (т. 23, л.д. 186) и высказанное защитником намерение допросить ФИО13 и ФИО9, для чего судом защитнику было предложено подготовить ходатайство и объявлен перерыв (т. 23, л.д. 235), нельзя расценить как ходатайство о вызове и допросе указанных лиц. По окончании судебного следствия ДД.ММ.ГГГГ и после его возобновления ДД.ММ.ГГГГ на вопрос председательствующего подсудимый Артюхов В.А. и его защитник- адвокат ФИО10 ответили, что ходатайств и дополнений не имеют, полагая возможным окончить судебное следствие (т. 24, л.д. 90, 139).

Доводы о наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ также не основаны на законе и материалах дела, для рассмотрения которого судом по существу препятствий не усматривается.

Представленные сторонами доказательства непосредственно исследованы, проверены и оценены судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

Допустимость доказательств, на которых основаны выводы суда, также объективно проверена.

Причин для оговора Артюхова В.А. свидетелями обвинения и признаков фальсификации доказательств не установлено.

Необоснованными являются и доводы о недопустимости для доказывания результатов ОРМ "Отождествление личности" с участием ФИО11 и ФИО12

В силу п. 3 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и предварительного расследования.

На время проведения оперативно-розыскного мероприятия препятствий для участия в нем ФИО11 и ФИО12 в качестве понятых не было.

Существенных нарушений норм Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ, исключающих доказательственное значение полученных результатов, при проведении ОРМ не допущено.

Доводы о провокации Артюхова В.А. на совершение преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов проверены судами и мотивированно отвергнуты.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд одни доказательства принял как допустимые и достоверные, отвергая другие доказательства и доводы стороны защиты.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в соответствии с положениями ст. 389.13 УПК РФ, надлежаще проверил и подтвердил соответствие выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, мотивированно отверг доводы стороны защиты, повторяемые в кассационной жалобе.

Утверждения защитника о недопустимости в качестве доказательств результатов обыска, поскольку в протоколе отсутствуют сведения о разъяснении права подозреваемого иметь защитника, являются необоснованными.

Положения ст. 182 УПК РФ не предусматривают обязательного участия защитника в обыске. Однако, показания свидетеля ФИО23, участвовавшей в обыске в качестве понятой, не допустимы как доказательства в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ в части пояснений Артюхова В.А, данных в отсутствие защитника относительно обнаруженного при обыске в квартире наркотического средства, подлежат исключению из числа доказательств, что не влечет сомнений в выводах суда о виновности Артюхова В.А, основанных на совокупности остальных доказательств.

Кассационная жалоба при таких обстоятельствах подлежит отклонению.

Кассационное представление прокурора является обоснованным и подлежит удовлетворению ввиду следующего.

После того, как Артюхов В.А. осужден 4 марта 2021 года, его соучастники ФИО8 и ФИО9 осуждены Промышленным районным судом "адрес" ДД.ММ.ГГГГ по другому уголовному делу, рассмотренному в общем порядке судебного разбирательства.

В приговоре от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО8 и ФИО9 суд пришел к мотивированному выводу об отсутствии доказательств совершения ими преступления в составе организованной группы и квалифицировал действия ФИО8 и ФИО9, совершивших преступление в соучастии с Артюховым В.А, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном (ФИО8) и значительном (ФИО9) размерах (т. 26, л.д. 185).

В апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 2 сентября 2022 года выводы суда о виновности ФИО8 и ФИО9, а также квалификация их действий нашли подтверждение, приговор суда от 5 апреля 2021 года в отношении соучастников Артюхова В.А. вступил в законную силу.

Следовательно, исходя из положений ст. 90 УПК РФ, квалификация действий Артюхова В.А. по признаку совершения "организованной группой" неправомерна, подлежит приведению в соответствие с квалификацией действий его соучастников в этой части. То есть, действия Артюхова В.А. необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Существенное нарушение уголовного закона при квалификации действий Артюхова В.А. повлекло назначение ему несправедливо строгого наказания, не выявлено судом апелляционной инстанции.

Кроме того, суды оставили без внимания, что Артюхов В.А. фактически задержан 4 апреля 2019 года, что подтверждается материалами уголовного дела, в том числе протоколом обыска от 4 апреля 2019 года (т. 5, л.д.1-16), не засчитали день фактического задержания в срок назначенного осужденному наказания.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В связи с переквалификацией действий Артюхова В.А. судебная коллегия, исходя из положений Общей части УК РФ, с учетом данных о личности виновного и значимых обстоятельств, установленных в приговоре, считает справедливым назначить наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима без применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 или 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 4 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июля 2021 года в отношении осужденного ФИО1 изменить:

- исключить из приговора ссылку на оглашенные показания свидетеля ФИО23 (т. 5, л.д. 17-20) в части пояснений Артюхова В.А. относительно обнаруженного при производстве обыска в квартире наркотического средства;

- действия Артюхова В.А. с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- зачесть в срок наказания день фактического задержания Артюхова В.А. (4 апреля 2019 года) за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи И.А. Нафиков

Р.Ф. Мурзакова