Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 ноября 2022 г. по делу N 7У-3610/2022[77-1921/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Бурухиной М.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, защитника - адвоката Карданова А.Л, представителя потерпевшего ФИО13- адвоката ФИО7

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление прокурора Кабардино-Балкарской Республики ФИО12 на приговор Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кагермазова Беслана Аслановича.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационного представления, выступления прокурора Гаврилиди Н.Г, поддержавшего доводы кассационного представления, мнения защитника - адвоката Карданова А.Л, представителя потерпевшего- адвоката ФИО7, об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ

Кагермазов Беслан Асланович, "данные изъяты"

осужден по:

- по п. "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать государственные должности в системе правоохранительных органов Российской Федерации на 2 года;

- по п. "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать государственные должности в системе правоохранительных органов Российской Федерации на 2 года;

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы сроком, со штрафом в размере 30 000 рублей;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 30 000 рублей, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно назначено4 года 6 месяцев лишения свободы с в исправительной колонии общего режиме, с лишением права занимать государственные должности в системе правоохранительных органов Российской Федерации на 2 года 6 месяцев, со штрафом в размере 40 000 рублей, в соответствии с ч. 3.1 и ч 3.4 статьи 72 УК РФ время задержания ДД.ММ.ГГГГ; время содержания под стражей- с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу; время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ; запрет определенных действий с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок отбывания наказания из расчета: один день содержания под стражей к полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, два дня нахождения под домашним арестом и запрета определенных действий к одному дню лишения свободы в исправительной колонии общего режима, решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: резолютивная часть приговора дополнена указанием на зачёт времени применения в отношении Кагермазова Б.А. меры пресечения в виде запрета определённых действий с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, исходя из расчета два дня запрета определённых действий за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима на основании п. 1.1 ч. 10 ст.109 УПК РФ.

Кагермазов Б.А. признан виновным и осужден за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан (ФИО8 и ФИО9) и охраняемых законом интересов общества и государства, с применением насилия (2 преступления); совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства (по факту изъятия из материалов дела рапорта УУП ФИО10, объяснений ФИО13, ФИО11); за два мошенничества- хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба ФИО13 и ФИО11, совершенные лицом с использованием своего служебного положения.

Преступления совершены в период 2017-2018гг. в городе Прохладный Кабардино-Балкарской Республики при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор Кабардино-Балкарской Республики ФИО12, не соглашаясь с судебными решениями, просит их отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение. Указывает, что действиям Кагермазова Б.А. дана невернаяоценка, противоречащая установленным судом фактическим обстоятельствамдела. Суд первой инстанции, переквалифицируя действия Кагермазова Б.А. вчасти получения взяток с ФИО13 и ФИО11, обосновал это тем, что материалы процессуальной проверки по факту обнаружения и изъятиянаркотического средства менее значительного размера без цели сбыта по своему содержанию не предполагали законной возможности принятия иногопроцессуального решения Кагермазовым Б.А, нежели отказа в возбужденииуголовного дела в отношении потерпевших. В приговоре указано, что, не имеяповода и законных оснований для привлечения ФИО11 и ФИО13 к уголовной ответственности, Кагермазов Б.А. путем обмана получил у них деньги, а потерпевшие, будучи введёнными в заблуждение Кагермазовым Б.А, утаившим от них информацию о весе изъятого наркотического средства, и отсутствии в этой связи правовых оснований для привлечения их к уголовной ответственности, отдали ему деньги. Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ к органам дознания относятся органы внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав территориальные отделы. Сотрудники оперативных подразделений территориального органа МВД России, не являющиеся по должности дознавателями, в соответствии с поручением начальника органа дознания могут быть уполномочены на проведение проверки сообщения о преступлениях в порядке, предусмотренном УПК РФ, с вынесением соответствующего процессуального решения.

Из установленных судом фактических обстоятельств следует, чтополучение осуждённым денежных средств от ФИО11 и ФИО13было обусловлено совершением в пользу последних незаконного бездействия, выразившегося в непривлечении последних к уголовной ответственности занезаконный оборот наркотических средств путем вынесения постановления оботказе в возбуждении уголовного дела. Несмотря на тот факт, что весобнаруженного наркотического средства не мог служить основанием дляпривлечения потерпевших к уголовной ответственности, он явился основавшем для создания Кагермазовым Б.А. условий, при которых потерпевшие под угрозой привлечения к уголовной ответственности, которая ими была воспринята реально, были вынуждены передать Кагермазову Б.А. как лицу, проводившему проверку по данному факту, денежные средства в виде взятки. Проведение проверки по рапорту, якобы, составленному УУП ФИО10, и принятие решения по результатам проверки, в том числе об отказе в возбуждении уголовного дела, руководством МО МВД России"Прохладненский" было возложено непосредственно на Кагермазова Б.А. При таких обстоятельствах, у суда не имелось оснований дляпереквалификации содеянного на нормы уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления против собственности. Квалифицируя действия Кагермазова Б.А, суды не приняли во внимание, что суть этого преступления заключается в том, что должностное лицо получает заведомо незаконное вознаграждение за свое служебное поведение в связи с занимаемой им должностью, что и было установлено по настоящему делу. Для квалификации содеянного по пункту "б" части 5 статьи 290 УК РФ не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможностьосуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелисьоснования опасаться осуществления этой угрозы. ФИО13 и ФИО11 не сомневались в том, что Кагермазов Б.А. является должностным лицом и может проводить процессуальную проверку по факту обнаружения наркотического средства.

Более того, об отсутствии в своихдействиях состава преступления ФИО11 не было известно. При этом наличие либо отсутствие в действиях потерпевших составапреступления правового значения для квалификации действий осуждённого не имеет, так как осуждённым требование о передаче ему взяток сопровождалось угрозой проведения обследования по месту жительства потерпевших. Составив от имени ФИО11 и ФИО13 объяснения, в которых последние признали факт совершения незаконного приобретения и сбыта наркотических средств, и зарегистрировав рапорт по факту обнаружения в действиях ФИО11 признаков преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, Кагермазов Б.А. создал условия, при которых ФИО11 и ФИО14 вынуждены были передать ему взятку для предотвращения вреда их охраняемым законом правам и интересам, при этом угрозу привлечения к уголовной ответственности последние воспринимали реально в связи с наличием факта обнаружения наркотического средства. Кроме того, Кагермазов Б.А, заменив рапорт, составленный ФИО10, создал условия, при которых проведение проверки по факту обнаружения наркотических средств у ФИО11 руководством МО МВД России " "данные изъяты"" было поручено ему, что позволило Кагермазову Б.А. продолжить реализацию своего преступного замысла, направленного на вымогательство взятки. Правильно установив фактические обстоятельства дела, суды первой и апелляционной инстанций необоснованно пришли к выводу о том, что Кагермазов Б.А. не мог осуществить действия, направленные на непривлечение к уголовной ответственности ФИО11 и ФИО13 ввиду отсутствия у него таких полномочий. Делает вывод о том, что квалифицировав действия Кагермазова Б.А. по ч. 3 ст. 159УК РФ, судебными инстанциями не дана должная оценка вышеизложеннымобстоятельствам дела, что привело к назначению несправедливого наказаниявследствие чрезмерной мягкости и позволило виновному избежатьответственности за совершенное фактически более тяжкого преступления.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационного представления, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд первой инстанции, переквалифицируя действия Кагермазова Б.А. в части получения взяток с ФИО13 и ФИО11 на ч. 3 ст. 159 УК РФ, обосновал это тем, что материалы процессуальной проверки по факту обнаружения и изъятия наркотического средства менее значительного размера без цели сбыта по своему содержанию не предполагали законной возможности принятия иного процессуального решения Кагермазовым Б.А, нежели отказа в возбуждении уголовного дела в отношении потерпевших. В приговоре указано, что, не имея повода и законных оснований для привлечения ФИО11 и ФИО13 к уголовной ответственности, Кагермазов Б.А. путем обмана получил у них деньги, и потерпевшие, будучи введёнными в заблуждение Кагермазовым Б.А, утаившим от них информацию о весе изъятого наркотического средства, и отсутствии в этой связи правовых оснований для привлечения их к уголовной ответственности, отдали ему деньги.

При этом суд сослался на разъяснения, содержащиеся в пункте 24 Пленума Верховного Суда Российской Федерации N от ДД.ММ.ГГГГ "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", согласно положениям которого, в случае получения должностным лицом путем обмана или злоупотребления доверием ценностей за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование этим действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия таких полномочий (или должностного положения), содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Вместе с тем, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ к органам дознания относятся органы внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав территориальные отделы. Сотрудники оперативных подразделений территориального органа МВД России, не являющиеся по должности дознавателями, в соответствии с поручением начальника органа дознания могут быть уполномочены на проведение проверки сообщения о преступлениях в порядке, предусмотренном УПК РФ, с вынесением соответствующего процессуального решения.

Из установленных судом фактических обстоятельств следует, что получение осуждённым денежных средств от ФИО11 и ФИО13 было обусловлено совершением в пользу последних незаконного бездействия, выразившегося в непривлечении последних к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств путем вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Несмотря на тот факт, что вес обнаруженного наркотического средства не мог служить основанием для привлечения потерпевших к уголовной ответственности, он явился основанием для создания Кагермазовым Б.А. условий, при которых потерпевшие под угрозой привлечения к уголовной ответственности, которая ими была воспринята реально, были вынуждены передать Кагермазову Б.А. как лицу, проводившему проверку по данному факту, денежные средства в виде взятки.

Проведение проверки по рапорту якобы составленному УУП Фицежевым А.С. и принятие решения по результатам проверки, в том числе об отказе в возбуждении уголовного дела, руководством МО МВД России "Прохладненский" было возложено непосредственно на Кагермазова Б.А.

При таких обстоятельствах, у суда не имелось оснований для переквалификации содеянного на нормы уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления против собственности.

Квалифицируя действия Кагермазова Б.А, суды не приняли во внимание, что суть этого преступления заключается в том, что должностное лицо получает заведомо незаконное вознаграждение за свое служебное поведение в связи с занимаемой им должностью, что и было установлено по настоящему делу.

В соответствии с разъяснениями в пункте 18 вышеуказанного постановления Пленума под вымогательством взятки следует понимать не только требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Для квалификации содеянного по пункту "б" части 5 статьи 290 УК РФ не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

По смыслу закона, вымогательство взятки выражается в требовании должностным лицом взятки с угрозой причинить вред, а также создание условий, когда взятку вынуждены дать, чтобы предотвратить вредные последствия, кроме того, выражается и в тех случаях, если вымогатель не мог выполнить угрозу, но передавший взятку опасался ее осуществления.

ФИО13 и ФИО11 не сомневались в том, что Кагермазов Б.А. является должностным лицом и может проводить процессуальную проверку по факту обнаружения наркотического средства. Более того, об отсутствии в своих действиях состава преступления им не было известно.

При этом наличие либо отсутствие в действиях потерпевших состава преступления правового значения для квалификации действий осуждённого не имеют, так как осуждённым требование в передачи ему взяток, сопровождалось угрозой проведения обследования по месту жительства потерпевших.

Составив от имени ФИО11 и ФИО13 объяснения, в которых последние признали факт совершения незаконного приобретения и сбыта наркотических средств, и зарегистрировав рапорт по факту обнаружения в действиях ФИО11 признаков преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, Кагермазов Б.А. создал условия, при которых ФИО11 и ФИО14 вынуждены были передать ему взятку для предотвращения вреда их охраняемым законом правам и интересам, при этом угрозу привлечения к уголовной ответственности последние воспринимали реально в связи с наличием факта обнаружения наркотического средства.

Кроме того, Кагермазов Б.А, заменив рапорт, составленный ФИО15, создал условия, при которых проведение проверки по факту обнаружения наркотических средств у ФИО11, руководством МО МВД России "Прохладненский" было поручено ему, что позволило Кагермазову Б.А. продолжить реализацию своего преступного замысла, направленного на вымогательство взятки.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суды первой и апелляционной инстанций необоснованно пришли к выводу о том, что Кагермазов Б.А. не мог осуществить действия, направленные на непривлечение к уголовной ответственности ФИО11 и ФИО13, ввиду отсутствия у него таких полномочий.

Таким образом, квалифицировав действия Кагермазова Б.А. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, судебными инстанциями не дана должная оценка вышеизложенным обстоятельствам дела, что привело к назначению несправедливого наказания.

При таких обстоятельствах апелляционное определение в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение.

При этом каких-либо препятствий, предусмотренных ст. 401.6 УПК РФ, для пересмотра дела судом кассационной инстанции не имеется, так как годичный срок, в течение которого возможен поворот к худшему в положении осужденного, исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда.

Руководствуясь п. 3 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кагермазова Беслана Аслановича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А.Леонтьев

Судьи А.В.Железный

М.Н.Бурухина