Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 25 ноября 2022 г. по делу N 7У-3651/2022[77-2075/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шакирова Р.С, судей Железного А.В, Усмановой Г.Ф, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Белкина С.В, осужденного Алифханова Ш.Г. в режиме видеоконференц-связи, защитников-адвокатов Магомедова Р.А, Ледневой В.А, в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу защитника - адвоката Магомедова Р.А. в интересах осужденного Алифханова Ш.Г. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Алифханова Шамиля Гаджимахмудовича.

Заслушав доклад судьи Железного А.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Алифханова Ш.Г, защитников-адвокатов Магомедова Р.А. и Ледневой В.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Белкина С.В. об оставлении апелляционного определения без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Дербентского городского суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ, постановленному в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, Алифханов Шамиль Гаджимахмудович, "данные изъяты"

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре в соответствии со ст.73 УК РФ;

мера пресечения в виде домашнего ареста оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

гражданский иск удовлетворен частично: взыскано в пользу Республики Дагестан в лице Правительства Республики Дагестан 3 961 045 рублей 70 копеек;

отменен арест, наложенный постановлением Советского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, на жилое помещение площадью 37, 5 кв.м, расположенное по адресу: "адрес" лит "а", "адрес";

обращено взыскание на арестованное имущество - денежные средства, находящиеся на банковском счете в счет возмещения вреда;

приговор Дербентского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Алифханова Ш.Г. по ч.4 ст.159, ч.2 ст.292 УК РФ в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком на 4 года постановлено исполнять самостоятельно;

решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключено указание о применении ст.73 УК РФ об условном осуждении; назначенное наказание в виде 3 лет лишения свободы определено отбывать в исправительной колонии общего режима; срок наказания исчислен со дня фактического исполнения приговора; зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу (ДД.ММ.ГГГГ) из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима; при приведении приговора в исполнение постановлено взять Алифханова Ш.Г. под стражу; подлежащая к взысканию сумма по гражданскому иску снижена до 3 411 044 рублей 70 копеек.

Алифханов Ш.Г. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с июня 2017 года по ДД.ММ.ГГГГ в городе Дербент Республики Дагестан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Магомедов Р.А, не соглашаясь апелляционным определением, считает его незаконным и необоснованным, просит его изменить. Указывает, что дело было рассмотрено в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, судом первой инстанции при назначении наказания была учтена совокупность смягчающих наказание обстоятельств: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению соучастников преступления, частичное возмещение ущерба, наличие на иждивении четырех детей, в связи с чем ему назначено наказание с применением положений ст.73 УК РФ. Между тем, суд апелляционной инстанции необоснованно отменил ссылку на применение ст.73 УК РФ и назначил реальное отбытие наказания в исправительной колонии, полагая, что данных обстоятельств недостаточно для условного осуждения, кроме того, не учел состояние здоровья осужденного.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

Согласно положениям ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Исходя из конституционного толкования положений ст.61 и 63 УПК РФ, данного Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от ДД.ММ.ГГГГ N-П, и от ДД.ММ.ГГГГ N-П, а также в определениях от ДД.ММ.ГГГГ N-О-0 и от ДД.ММ.ГГГГ N-О-П, судья не вправе рассматривать уголовное дело, в котором предметом исследования в значительной степени были уже решенные ранее вопросы.

Как видно из материалов дела, приговором Унцукульского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ осуждена ФИО2 - лицо, в отношении которого дело было выделено в отдельное производство, и которая осуждена за совершение тех же преступлений в соучастии с Алифхановым Ш.Г.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении ФИО2 изменен.

В состав судебной коллегии входил судья ФИО8

При апелляционном рассмотрении настоящего уголовного дела в отношении Алифханова Ш.Г. также участвовал судья ФИО8

Участие судьи ФИО8 в рассмотрении уголовного дела в отношении Алифханова Ш.Г. после вынесения с его участием апелляционного определения в отношении ФИО2 ставит под сомнение его объективность и беспристрастность и расценивается как свидетельство нарушения права осужденного на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом.

При таких обстоятельствах, апелляционное определение нельзя признать законным, в связи с чем оно подлежит отмене.

Принимая во внимание обстоятельства дела и данные о личности осужденного, необходимость рассмотрения дела в разумный срок, судебная коллегия избирает Алифханову Ш.Г. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Алифханова Шамиля Гаджимахмудовича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать Алифханову Шамилю Гаджимахмудовичу меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца - до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий Р.С.Шакиров

Судьи А.В.Железный

Г.Ф.Усманова