Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 12 декабря 2022 г. по делу N 7У-4163/2022[77-2169/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи ФИО3, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО4, осужденного ФИО5 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного ФИО1, адвоката ФИО6 в интересах осужденного на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО16, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, возражений на кассационную жалобу осужденного, выслушав осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО6, поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора ФИО4, полагавшего судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

-из описательно-мотивировочной части исключены из числа доказательств виновности ФИО1 показания свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 в части воспроизведения показаний ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей "Интернет", не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, выражая несогласие с вынесенными судебными решениями, просит их отменить, действия переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание. В обоснование поданной жалобы осужденный указал на то, что доказательств вступления его в предварительный сговор на сбыт наркотического средства, организации тайников с наркотическими средствами, наличии умысла на незаконный сбыт наркотических средств, материалы дела не содержат. Все выводы суда в этой части являются предположениями. Считает, что его показания в ходе оперативно-розыскных мероприятий являются недопустимыми доказательствами, так как даны в отсутствие защитника. В суде он эти показания не подтвердил. По тем же основаниям являются недопустимыми доказательствами протокол ОРМ "Исследование предметов и документов", а также диск с записью ОРМ. В качестве доказательств его вины признано порошкообразное вещество, изъятое при его личном досмотре, протокол осмотра этого вещества. Вещество было изъято в рамках административного производства. Однако соответствующий протокол в порядке КоАП РФ не составлялся. Таким образом, изъятие вещества произведено с нарушением процессуального законодательства, является недопустимым доказательством, как и протокол его осмотра. В качестве доказательств его вины приводятся показания свидетелей, участвовавших в обыске. Вместе с тем, обыск произведен с нарушением требований УПК РФ, поэтому и показания свидетелей являются недопустимыми доказательствами. Не представлено доказательств получения им денежных средств от неустановленного лица за якобы проданные наркотические средства. Не дана должная оценка показаниям свидетеля ФИО10 в судебном заседании об обстоятельствах проведения ОРМ "Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств". Судом не дана оценка обстоятельствам создания снимков с местами закладок в совокупности с местом обнаружения данных закладок, находящихся на значительном расстоянии друг от друга.

Не установлена точная модель телефона, на котором производилось фотографирование. На всех фотографических снимках в галерее телефона одно разрешение, а на пяти обнаруженных снимках с местами закладок - другое. Снимки с таким разрешением не могли быть сделаны с помощью мобильного телефона, являющегося вещественным доказательством по данному делу. Все выводы суда относительно возможного изменения данных снимков с помощью компьютерных программ, являются предположениями. В изъятом у него сотовом телефоне имеются данные о внесении изменений в папку загрузки в период, когда телефон им не использовался, должен был быть в опечатанном виде. При таких обстоятельствах, телефон и все процессуальные действия, связанные с его осмотром, являются недопустимыми доказательствами. Не дана оценка имеющимся в деле фотографиям, их формату, размеру, обстоятельствам создания, восстановления, изменения. Нет доказательств тому, что он находился в местах обнаружения закладок конкретно в то время, что указано в обвинении, а также наличию к него умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Вывод суда о нахождении при нем количества средства, значительно превышающего разовую дозу для личного употребления, основан на предположениях. Судебная практика Верховного Суда РФ гласит, что один только вес изъятого наркотического средства не может свидетельствовать о наличии умысла на незаконный сбыт наркотических средств. Выводы, изложенные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, противоречат установленным обстоятельствам, подтверждающим действия сотрудников ФИО9, ФИО7, ФИО8 по загрузке фотографий в его мобильный телефон. Не дана оценка тому, что понятой ФИО11 неоднократно принимал участие в таком качестве в различных уголовных делах, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Считает, что по делу необходимо было провести компьютерно-техническую экспертизу на предмет установления параметров изменения фотоснимков.

Кроме того при вынесении приговора не учтены: молодой возраст, состояние здоровья родных и близких. Отмечает, что в период следствия стал потерпевшим по уголовному делу по ч. 2 ст. 119 УК РФ. Обращает внимание на отсутствие аудиопротокола от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ. Сам протокол судебного заседания искажен, а поданные им замечания необоснованно были отклонены. Не дана оценка противоречиям в протоколах от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 141, 145-146, 180-181) и протоколах допроса ФИО10 и его опроса (т. 1 л.д. 221-222, 194-197). Таким образом, считает вину свою в сбыте наркотических средств недоказанной, нормы процессуального законодательства по оценке доказательств - нарушенными, вынесенные судебные решения - незаконными.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного заместитель прокурора г. Ставрополя ФИО12 просит оставить ее без удовлетворения, считая вынесенные судебные решения законными и обоснованными.

В кассационной жалобе защитник-адвокат ФИО6 просит приговор и апелляционное определение отменить, постановить кассационный приговор, которым признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Обращает внимание на нарушение судами первой и апелляционной инстанций правил оценки доказательств, нарушение процедуры судопроизводства, права на представление доказательств. Так, незаконно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении компьютерно-технической экспертизы для подтверждения доводов защиты о фальсификации доказательств. Считает показания обвиняемого, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные в судебном заседании, недопустимыми доказательствами в силу положений ст. 75 УПК РФ. Указывает на нарушение судом Конституции РФ, Кодекса судейской этики, поскольку суд не был объективным и беспристрастным при рассмотрении дела, его выводы противоречат принципу презумпции невиновности, закрепленному процессуальным законодательством. В приговоре и апелляционном определении не приведено относимых, допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих вину ФИО1 в совершении инкриминируемого ему деяния, вступления его в предварительный сговор, умысла на незаконный сбыт наркотических средств, не дана надлежащая оценка фотографическим снимкам, содержащимся в сотовом телефоне осужденного. Объективное рассмотрение данных снимков приводит к выводу о том, что лицо, делавшее фотографии, никак не могло находиться в тех местах, где они сделаны и в то время, когда они сделаны, из-за существенного расстояния между ними, и чрезмерно малым временем между действиями по фотографированию. В приговоре не приведены мотивы, по которым суд отверг показания ФИО1 о непричастности к производству закладок и невиновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Доводы защитника, касающиеся противоречий по созданию, изменению, восстановлению файлов со снимками аналогичны доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного.

Время создания фотоснимков не совпадает с данными детализации телефонных переговоров. Анализируя материалы дела, защитник делает вывод, что ФИО1 не мог находиться в местах создания фотографий в то время, когда они были сделаны. Протокол обыска был признан недопустимым доказательством, поэтому показания свидетелей об обстоятельствах его проведения не имеют никакого процессуального значения, являются недопустимыми и неотносимыми доказательствами. Являются недопустимыми доказательствами показания ФИО1, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, в частности, при поведении оперативно-розыскного мероприятия "Исследование предметов и документов" от ДД.ММ.ГГГГ. Нарушено право ФИО1 на защиту при его задержании, так как не была предоставлена квалифицированная юридическая помощь. Не дана должная оценка показаниям свидетеля ФИО10 в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ о том, что все оперативно-розыскные мероприятия были проведены в один день, документы он не подписывал. На этапе предварительного следствия не была обеспечена безопасность ФИО1, он стал потерпевшим по уголовному делу по ч. 2 ст. 119 УК РФ. Не учтены смягчающие обстоятельства: молодой возраст, состояние здоровья родных и близких осужденного.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона не установлено.

Обвинительный приговор соответствует требованиям статей 303, 304, 307-309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленного судом, дана оценка всем исследованным в судебном заседании доказательствам как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, приведены мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Как видно из протокола судебного заседания, при рассмотрении дела соблюден принцип состязательности и равноправия сторон, тщательно проверены доводы стороны защиты, в том числе и о невиновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела и подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом проверены.

Судом первой инстанции проведен анализ и оценка доказательств, добытых в ходе предварительного следствия и ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда в отношении осужденного.

Собранным по делу доказательствам, в том числе и тем, на которые осужденная обращает внимание в жалобе, судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ.

Выводы судов о допустимости положенных в основу приговора доказательств надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают. Данных о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства не установлено.

Вопреки утверждениям в кассационной жалобе, выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в инкриминируемом ему деянии являются не предположениями, а оценкой совокупности исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре показаний свидетелей, протоколов следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, других объективных доказательств.

Доводы стороны защиты о невиновности ФИО1, о неверной квалификации его действий проверялись судом апелляционной инстанций и были обоснованно отвергнуты как несостоятельные, поскольку они противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела и опровергаются собранными по делу доказательствами.

Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами данных оперативно-розыскных мероприятий по исследованию мобильного телефона осужденного, обследованию зданий, сооружений, участков местности.

Результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий были рассекречены и в установленном законом порядке на основании постановления начальника ГУ МВД России по г. Ставрополю ФИО13 предоставлены органу следствия, который в соответствии с требованиями УПК РФ в дальнейшем данные результаты оперативно-розыскной деятельности легализовал.

Проведенные оперативно-розыскные мероприятия зафиксированы протоколами и актами в установленном законом порядке.

В соответствии с требованиями ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь в установленном УПК РФ порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

Представленные суду данные оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора, поскольку проведены оперативно-розыскные мероприятия в установленном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" порядке. В дальнейшем, в соответствии с "Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу следствия, прокурору, в суд", они направлены органу расследования и в соответствии с требованиями УПК РФ в дальнейшем легализованы в рамках предварительного следствия.

Судебные экспертизы назначены и проведены уполномоченными лицами, в пределах их компетенции. Объекты исследования для производства экспертиз предоставлены в упакованном и опечатанном виде, что отражено в заключениях. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

Исследование мобильного телефона ФИО1 проведено с его письменного согласия. Вопреки доводам жалобы в основу приговора не положены пояснения ФИО1, данные в ходе проведения данного мероприятия, а лишь обращено внимание на осмотр содержимого телефона, что в дальнейшем стало основанием к проведению осмотров местности, в рамках чего были изъяты произведенные ФИО1 закладки с наркотическими средствами.

Суд мотивировал свое решение в части отказа в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении компьютерно-технической экспертизы, обоснованно признав, что исследование содержимого мобильного телефона не требовало специальных познаний.

Каких-либо противоречий в части времени произведения закладок в совокупности с детализацией телефонных соединений, не установлено. Этим обстоятельствам также дана соответствующая оценка.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия осужденного ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Выводы относительно наличия в действиях ФИО1 признаков совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей Интернет, судами первой и апелляционной инстанций в полной мере мотивированы, являются обоснованными.

Наказание осужденному ФИО1 обоснованно назначено в виде лишения свободы без применения положения ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В апелляционном порядке дело рассмотрено согласно положениям ст.389.13 УПК РФ, апелляционное определение соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ проверил законность и обоснованность приговора, дал оценку изложенным в апелляционных жалобах доводам, в том числе аналогичным в настоящей кассационной жалобе, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению, так как судами не в полной мере учтены данные о личности осужденного.

В материалах дела имеется письменное согласие ФИО1 на осмотр его сотового телефона, он самостоятельно и добровольно указал пин-код его разблокировки, что позволило осмотреть фотографии с местами закладок наркотических средств и впоследствии их изъять. Указанные обстоятельства свидетельствует об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления.

При таких обстоятельствах, подлежат применению положения ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ с учетом наличия установленных судом смягчающих наказание обстоятельств: частичного признания вины, семейного положения и состояния здоровья осужденного, наказание должно быть смягчено.

Кроме того, из материалов дела следует, что ФИО1 был задержан в связи с совершением административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.8 КоАП РФ, ДД.ММ.ГГГГ. У него при личном досмотре обнаружено и изъято наркотическое средство и сотовый телефон. С 25 до ДД.ММ.ГГГГ с ФИО1 проводились различные оперативно-розыскные мероприятия, связанные с обнаружением и изъятием у него свертка с наркотическим средством: исследование предметов и документов, сбор образцов для сравнительного исследования, осмотр места происшествия, опрос. Период фактического задержания подлежит зачету в срок отбытия наказания.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1 изменить:

признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

-смягчить наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-зачесть в срок наказания время фактического задержания ФИО1 - ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова