Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 05 декабря 2022 г. по делу N 7У-4193/2022[77-2272/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Белкина С.В, осужденного Марковского С.А. по системе видеоконференц-связи

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М, кассационную жалобу осужденного Марковского С.А. на приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 18 октября 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 января 2022 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, выступление осужденного Марковского С.А. в поддержку доводов кассационной жалобы, выступление прокурора Белкина С.В. об отмене апелляционного определения по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Благодарненского районного суда Ставропольского края от 18 октября 2021 года

Марковский С.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый:

- 15 сентября 2011 года Промышленным районным судом г. Ставрополя (с учетом внесенных изменений) по пп. "б", "в", ч.2 ст.158 УК РФ, п. "в" ч.2 ст.158, п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ, к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, освободившийся по отбытии наказания 2 декабря 2015 года;

- 6 октября 2016 года мировым судьей судебного участка N 3 Благодарненского района Ставропольского края по ст.264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком на 1 год, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на 2 года 8 месяцев;

- 24 мая 2017 года мировым судьей судебного участка N 3 Благодарненского района по ст.264.1 УК РФ, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ, к 1 году 4 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 3 года, освободившийся из мест лишения свободы 21 сентября 2018 года, неотбытая часть дополнительного наказания составляет 1 год 7 месяцев 28 дней;

- 23 января 2020 года Благодарненским районным судом Ставропольского края по ст.264.1 УК РФ, ст.70 УК РФ, к 1 году 4 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 2 года 10 месяцев;

- 28 июля 2020 года Благодарненским районным судом Ставропольского края по ст.264.1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год, с лишением права управлением транспортным средством на 2 года, осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 28 июля 2020 года; на основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 28 июля 2020 года, назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Указано о том, что наказание в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 2 года распространяется на все время отбывания наказания в виде лишения свободы и исчисляется с момента его отбытия.

Марковский С.А. по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, оправдан с признанием за ним в этой части права на реабилитацию.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 24 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 января 2022 года приговор изменен:

- в резолютивной части приговора при оправдании Марковского С.А. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, указано на основание оправдания, предусмотренное п.2 ч.1 ст.24, п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления;

- исключены из числа доказательств обвинения: рапорт об обнаружении признаков преступления от 9 марта 2021 года, справка об исследовании N 237 от 8 декабря 2020года;

- исключено из резолютивной части приговора указание суда на порядок исполнения дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами;

- на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Благодарненского районного суда Ставропольского края от 23 января 2020 года и 28 июля 2020 года;

- в соответствии со ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговорам от 23 января 2020 года и 28 июля 2020 года, окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- изменено основание зачета времени содержания Марковского С.А. под стражей в срок лишения свободы с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ на ч.3.2 ст.72 УК РФ;

- указано в резолютивной части приговора, что наркотическое средство - героин (диацетилморфин) общей массой 0, 570 г (пакет N 2), наркотическое средство - героин (диацетилморфин) общей массой 0, 060 г (пакет N 1), находящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по Благодарненскому городскому округу Ставропольского края, хранить там же до принятия решения по выделенному уголовному делу;

- исключено из приговора указание о взыскании с Марковского С.А. процессуальных издержек в размерах 1 715 рублей и 27 020 рублей, выплаченных адвокатам за оказание юридической помощи.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Марковский С.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере - героина (диацетилморфина) общей массой 0, 610 г.

Преступление совершено 4 декабря 2020 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М. ставит вопрос об отмене приговора и апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Указывает, что в приговоре не отражен вид рецидива преступлений, который является опасным; в качестве смягчающего обстоятельства учтено, что Марковский С.А. состоит на учете у врача-нарколога с диагнозом "синдром зависимости от опиоидов", вместе с тем, наличие такого диагноза характеризует последнего с отрицательной стороны и не может быть учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание; судом при назначении наказания в соответствии со ст.70 УК РФ не присоединено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами, назначенное приговором от 28 июля 2020 года.

В кассационной жалобе осужденный Марковский С.А. просит судебные решения отменить, уголовное дело в отношении него прекратить ввиду отсутствия состава преступления, либо переквалифицировать его действия на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ и смягчить наказание. Считает, что судом нарушены положения ст.297 УПК РФ; в описательно-мотивировочной части сославшись на применение положений ч.3 ст.66 УК РФ, в резолютивной части приговора суд не переквалифицировал его действия на ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, чем ухудшил его положение; судом нарушена ст.240 УПК РФ; при отсутствии судебного решения оперативно-розыскные мероприятия проведены незаконно; судом оставлено без должного внимания, что по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции была допущена провокация; фактически ФИО6 спровоцировал его на совершение преступления; наркотическое средство, которое он передал ФИО6 было приобретено по его просьбе и на его деньги; денежные средства у него не изымались и при его задержании не обнаружены, что свидетельствует о том, что он являлся посредником в приобретении наркотических средств; постановления о проведении ОРМ являются недопустимыми доказательствами.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по делу допущены.

Окончательное наказание Марковскому С.А. определено путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 28 июля 2020 года, которым назначено дополнительное наказание.

При этом вопрос о присоединении дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами судом не решен.

В приговоре указано о распространении наказания в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами на все время отбывания наказания в виде лишения свободы.

Данное указание суда о порядке исполнения наказания в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами судом апелляционной инстанции из приговора исключено.

Таким образом, дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами Марковскому С.А. фактически не назначено.

Указанное нарушение уголовного закона при назначении наказания являются существенными, влечет отмену судебных решений с передачей уголовного дела на новое рассмотрение, в ходе которого следует обеспечить соблюдение прав участников процесса, и, правильно применив положения уголовного закона, принять законное и обоснованное решение.

Срок для поворота к худшему, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, не истек. Иные доводы кассационных жалоб и представления не подлежат рассмотрению судом кассационной инстанции в силу ограничений, установленных ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, однако они могу быть заявлены сторонами при новом рассмотрении дела.

Учитывая тяжесть предъявленного обвинения, данные о личности Марковского С.А, необходимость проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия, исходя из положений ст. ст. 108, 255 УПК РФ, считает необходимым избрать в отношении Марковского С.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 18 октября 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 12 января 2022 года в отношении Марковского С.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать Марковскому С.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца до 5 марта 2023 года.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова