Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 ноября 2022 г. по делу N 7У-11319/2022[77-5039/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Ковальчук О.П, Субботина А.А, при ведении протокола помощником судьи Копаневой У.П, с участием прокурора Масалимова Р.Р, осуждённого Алиева А.И. и его защитника - адвоката Тетюевой А.В, защитника осуждённого Трубинова М.А. - адвоката Ковалева А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Хомиченко О.В. в интересах осуждённого Алиева А.И. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 мая 2022 года и приговора Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 3 марта 2022 года, которым

Алиев Артур Исакович, родившийся "данные изъяты" несудимый, осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, - ч. 2 ст. 228 УК РФ, к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтён период содержания под стражей с 23 января 2021 года до вступления приговора в законную силу, который согласно ч. 31 ст. 72 УК РФ определен из расчёта один день за один день.

Определена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждён Трубинов М.А, судебные решения в отношении которого не пересматриваются.

В апелляционном порядке приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление осуждённого Алиева А.И, адвокатов Тетюевой А.В, Ковалева А.А, мнение прокурора Масалимова Р.Р, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Алиев А.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества, содержащего амфетамин, массой 8, 641 грамма, что составляет крупный размер, группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-коммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, содержащего тетрагидроканнабинол и метиловый эфир, массой 0, 791 грамма, что составляет крупный размер.

Преступления совершены им в период с 9 по 22 января 2021 года в г. Нижневартовске Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Хомиченко О.В, не соглашаясь с судебными решениями, утверждает о неверной квалификации действий Алиева А.И. Указывает на наличие противоречивых сведений в протоколах осмотра сотового телефона осуждённого и приложенных к нему графических таблиц в части даты создания изображений, что не исключает возможность получения изображений не с принадлежащего осуждённому сотового телефона. Кроме того, судами не дана оценка показаниям специалиста "данные изъяты" и детализации абонентского номера осуждённого, подтверждающим сведения о внесении новой информации, касающейся сбыта психотропных веществ, в сотовый телефон осуждённого после его изъятия. Полагает, что наличие у Алиева А.И. зависимости от употребления наркотических средств и психотропных веществ, пустых полимерных пакетов, признание им принадлежности обнаруженного в автомобиле свёртка с психотропным веществом, а также объём изъятого психотропного вещества не свидетельствуют об умысле на сбыт психотропных веществ, а лишь подтверждают факт их личного употребления осуждённым. Считает недопустимыми доказательствами показания свидетелей - сотрудников полиции ввиду того, что не раскрыт источник их осведомлённости о причастности Алиева А.И. к сбыту психотропных веществ, имеются противоречия в показаниях осуждённого и свидетелей, указывающих различные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Заявляет о недопустимости показаний свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах совершённого преступления, ставших ему известными из объяснений Алиева А.И. Акцентирует внимание на наличии протокола досмотра транспортного средства, как результата оперативно-розыскной деятельности, без составления протокола об изъятии обнаруженных предметов и отсутствии подписей участвующих лиц.

Указывает на нарушения процессуального порядка при проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", считая таковым досмотр транспортного средства, а также нарушения при предоставлении результатов оперативно-розыскных мероприятий следователю. Отмечает, что суд отказал в удовлетворении ходатайства защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра предметов, досмотра транспортного средства, заключения эксперта и справки об исследовании. Мотивы принятого решения суд, по мнению защиты, не привёл. Полагает, что судом не дана оценка заключению эксперта об отсутствии психотропного вещества на изъятых у осуждённого весах, отсутствию в ходе осмотра места происшествия тайников с указанным веществом, массе изъятого наркотического средства, отсутствию в деле доказательств приобретения и хранения осуждённым наркотического средства в крупном размере. Полагает, что действия Алиева А.И. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Обращает внимание на отсутствие в обвинительном заключении квалифицирующего признака преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, - совершение в составе группы лиц по предварительному сговору, считает необходимым его исключить. Указывает, что при назначении наказания судом не учтены: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие пожилых родителей, состояние здоровья отца, имеющего инвалидность, нуждаемость в его помощи, состояние здоровья осуждённого, его образование и положительную характеристику, наличие постоянного места жительства и работы, наград за спортивные достижения, что является основанием для смягчения наказания. Просит судебные решения отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Несмотря на заявления стороны защиты, судом первой инстанции в обоснование своих выводов о виновности Алиева А.И. и установлении иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, положена достаточная совокупность относимых, допустимых доказательств, полученных в ходе предварительного расследования с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, проверенных в судебном заседании с соблюдением принципа состязательности с участием сторон. Оценка представленных сторонами доказательств дана в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Все выдвигаемые версии стороны защиты проверены и отвергнуты, с приведением убедительных мотивов.

Судебная коллегия приходит к убеждению, что суд первой инстанции правильно положил в основу доказательств вины осуждённого в инкриминируемых ему преступлениях показания осуждённого Трубинова М.А, в которых он последовательно сообщал о совместном с Алиевым А.И. приобретении и употреблении наркотических средств, об обнаружении в автомобиле Алиева А.И. после задержания десяти свёртков с наркотическими средствами.

Информация о задержании осуждённых, их досмотре, обнаружении наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей "данные изъяты" проводивших оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", а также показаниями понятых "данные изъяты" Свидетель "данные изъяты" также сообщил, что Алиев А.И. и Трубинов М.А. подробно рассказали о том, как приобретали наркотик для личного потребления, а относительно обнаруженных в автомобиле свёртков Алиев А.И. указал на то, что наркотики предназначены для дальнейшего сбыта. Аргумент осуждённого о недопустимости показаний данного свидетеля не основан на законе. В силу ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия. "данные изъяты" к лицам, которые не могут привлекаться в качестве понятых, не относится (ч. 2 ст. 60 УК РФ). Он сообщил те сведения, для фиксации которых он привлекается в деле. В частности сообщил о ходе следственного действия, действиях и пояснениях лиц, участвующих в деле.

Свидетели "данные изъяты" инспектора ДПС, пояснили об остановке автомобиля Алиева А.И, обнаружении в нём свёртков.

Вопреки утверждению защитника, какие-либо манипуляции с телефоном Алиева А.И. до момента его осмотра следователем исключались (т. 1 л.д. 216-222, т. 2 л.д. 22--34), поскольку он был изъят на месте задержания Алиева А.И. и надлежащим образом упакован (переупакован), в ходе последующих процессуальных действий. Соответствующий аргумент защиты также проверен судами нижестоящих инстанций и мотивированно отвергнут. Досмотр транспортного средства и личного досмотра Алиева А.И. проведены с составлением соответствующих протоколов, которые подписаны, в том числе понятыми (т. 1 л.д. 15-17, т. 3 л.д. 5-6).

Показания специалиста "данные изъяты" несмотря на довод адвоката, оценены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона путём их сопоставления с иными доказательствами по делу. В судебном заседании (т. 6 л.д. 154-157) специалист подробно ответил на поставленные вопросы, пояснил о вариантах работы телефона в различных режимах, в том числе при условии включения режима "полёта", в выключенном положении, и о возможности поступления информации на него.

Несостоятелен аргумент адвоката и о нарушениях, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Так, получив оперативную информацию о возможной причастности Алиева А.И. к незаконному сбыту наркотических средств, сотрудники ОКОН ОМВД России по г. Мегиону Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в установленном ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" порядке проверили соответствующие сведения путём проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого первоначально была установлена причастность к незаконному сбыту Алиева А.И. и его незаконная деятельность была пресечена. В силу требований вышеуказанного закона, оперативные работники не обязаны раскрывать источники получения информации о готовящемся, совершаемом или совершённом преступлении. При этом эти источники у каждого сотрудника могут быть различными. Судом эти сведения проверены, оценены.

Проводимые мероприятия соответствовали целям и задачам оперативно-розыскной деятельности. Результаты, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, впоследствии надлежащим образом легализованы в ходе предварительного расследования посредством проведения следственных действий.

Кроме того, из материалов дела не усматривается процессуальных нарушений, допущенных при производстве следственных действий, в частности, при производстве досмотра, осмотра предметов, изъятия обнаруженных предметов, исследования наркотических средства.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что фактические обстоятельства установлены судом правильно, юридическая оценка по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281, ч. 2 ст. 228 УК РФ соответствует им.

Назначенное судом осуждённому наказание соответствует требованиям, предусмотренным ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Обстоятельством, смягчающим наказание осуждённого, судом первой инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ признано и учтено: наличие малолетнего ребёнка.

Обстоятельством, отягчающим наказание Алиева А.И. по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд признал совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Личность Алиева А.И, его состояние здоровья, положительные характеристики, наличие наград за спортивные достижения, семейное положение, проживание с отцом пожилого возраста, частичное признание вины в незаконных приобретении и хранении наркотических средств, раскаяние в содеянном, в том числе тот факт, что он не состоит на учёте у нарколога и психиатра, приняты судом во внимание при назначении наказания.

Судебная коллегия также отмечает, что решение суда первой инстанции о невозможности применения к Алиеву А.И. положений ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания мотивировано. Никаких исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, по делу не имеется. Наличие отягчающего обстоятельства исключает возможность применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Размер наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ соответствует требованиям ч. 3 ст. 66 УК РФ о назначении наказания за неоконченное преступление, мотивы применения норм, ограничивающих пределы наказания, в приговоре приведены.

Вид исправительного учреждения назначен осуждённому в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При таких данных, судебная коллегия, отклоняя доводы жалобы адвоката о суровости назначенного осуждённому наказания, приходит к решению, что наказание соответствует требованиям закона, является справедливым и смягчению не подлежит.

Между тем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения судебных решений в силу требований ст. 401.15 УПК РФ, вследствие неправильного применения судами первой и апелляционной инстанций уголовного закона, влияющего на исход дела, на окончательный срок наказания, подлежащий отбытию осуждённым.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей также засчитывается время, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого.

Задержание подозреваемого - мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления (п. 11 ст. 5 УПК РФ).

В силу ст. 128 УПК РФ при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

Как следует из материалов дела, 22 января 2021 года к Алиеву А.И, подозреваемому в совершении инкриминируемых преступлений, применены специальные средства, то есть он фактически был задержан, после чего 23 января 2021 года осуждённый был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ (т. 1 л.д. 33-35).

В этой связи судебные решения подлежат изменению: день фактического задержания Алиева А.И. - 22 января 2021 года необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 3 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 мая 2022 года в отношении Алиева Артура Исаковича изменить.

В соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть Алиеву А.И. время его фактического задержания 22 января 2021 года из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи