Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2022 г. по делу N 7У-12878/2022[77-5570/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Казакова А.А. и Нарской М.Ю.

при секретаре Ходовой М.В.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденного Бородина А.Н, адвоката Тюленёва М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Курганской области Волкова А.В, кассационным жалобам осужденного Бородина А.Н. и адвоката Тюленёва М.Ю. на приговор Курганского городского суда Курганской области от 7 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 28 апреля 2022 года, в соответствии с которыми

Бородин Александр Николаевич, родившийся "данные изъяты", гражданин "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, мера пресечения - заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него времени содержания под стражей с 4 августа 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос вещественных доказательств.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Н.И, выступления прокурора, поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного и адвоката, просивших в его удовлетворении отказать, судебные решения отменить по доводам кассационных жалоб, судебная коллегия

установила:

Бородин А.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества - амфетамина, общей массой 11, 71 г, то есть в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период с июля по 4 августа 2020 года в г. Кургане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Курганской области Волков А.В. выражает несогласие с судебными решениями, полагая их незаконными и необоснованными, подлежащими отмене в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона, что повлекло назначение несправедливого наказания. Указывает, что вывод суда о квалификации действий Бородина А.Н. как единого продолжаемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не основан на фактических обстоятельствах уголовного дела, установленных в ходе предварительного расследования и судебного следствия, и противоречит уголовному закону. Анализируя показания осужденного, считает, что умысел соучастников был направлен на сбыт психотропного вещества разным приобретателям. Усматривает противоречия в выводах суда о том, что Бородин А.Н. вместе с неустановленным лицом намеревались сбыть психотропное вещество нескольким наркозависимым лицам, находя их существенными с учетом квалификации действий осужденного, данной судом. Отмечает, что согласно разъяснениям, содержащимся в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ, действия виновного, имеющего умысел на сбыт наркотических средств (психотропных веществ) нескольким лицам при отсутствии с ними предварительной договоренности на реализацию всего объема этих средств, следует квалифицировать как самостоятельные преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

При изложенных обстоятельствах полагает, что действия осужденного должны быть квалифицированы как десять преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в количествах 0, 47 г, 0, 47 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 48 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 49 г, 0, 48 г и 0, 47 г, и одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в количестве 6, 95 г..Также считает необоснованными выводы суда об исключении из осуждения Бородина А.Н. квалифицирующего признака преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", поскольку непосредственное взаимодействие соучастников при помощи информационно-телекоммуникационных сетей свидетельствует о наличии у осужденного умысла на сбыт психотропных веществ потребителям с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). Считает, что допущенные судом нарушения являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку повлекли необоснованное улучшение положения Бородина А.Н. в связи с назначением ему более мягкого наказания. Предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ срок для пересмотра судебных решений в сторону ухудшения положения осужденного не истек. Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление адвокат Тюленёв М.Ю, находя его доводы необоснованными, просит оставить их без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Тюленёв М.Ю. просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства. В обоснование доводов указывает на отсутствие в приговоре сведений об экспертном заключении или заключении специалистов, согласно которым установлен вид и размер изъятого психотропного вещества. Кроме того, полагает, что при назначении наказания Бородину А.Н. суд первой инстанции не в полной мере оценил его неудовлетворительное состояние здоровья и незаконно и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о проведении в отношении подсудимого повторной стационарной комиссионной судебно-психиатрической экспертизы. Анализируя заключение судебно-психиатрического эксперта "данные изъяты" N 232/2 от 16 сентября 2020 года, в совокупности с показаниями самого эксперта, находит его необоснованным, содержащим явные существенные противоречия. Отмечает, что при назначении и проведении амбулаторной судебной психиатрической экспертизы эксперту не были представлены документы о психическом состоянии и психическом заболевании Бородина А.Н, сведения о которых содержатся в ответах (на запросы следователя) военного комиссариата и центральной районной больницы. Отмечает, что данное ходатайство было отражено адвокатом в протоколе ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, однако следователем было отказано в его удовлетворении.

В кассационной жалобе осужденный Бородин А.Н. выражает несогласие с судебными решениями, приводит доводы, которые по своему содержанию аналогичны доводам, изложенным в жалобе защитника. Считает, что сообщение им сведений о месте расположения тайников -закладок должно расцениваться как явка с повинной. Отмечает, что впервые привлекается к уголовной ответственности, вину признал полностью, характеризуется положительно, проживает с матерью, которая является пенсионером, имеет ряд заболеваний и нуждается в постоянном уходе и лечении, за время нахождения под стражей взысканий не имеет, им получены поощрения. Также ссылается на свой молодой возраст, наличие хронических заболеваний, что в полной мере не было учтено судом при назначении наказания.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в касса-ционном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции были допущены существенные нарушения закона, подпадающие под названные критерии.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, характера вины, мотивов и последствий преступления; доказательства, на которых основан вывод суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

С учетом положений ст. 74 и ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиваться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре").

Вместе с тем данные требования уголовно-процессуального закона при постановлении приговора в отношении Бородина А.Н. судом в полной мере соблюдены не были.

Так, соответствующие заключения эксперта, определившего вид и размер психотропных веществ, указанных в описании преступного деяния, судом не раскрыты. Указание судом при мотивировке квалификации действий осужденного как единого преступления на то, что "размер психотропных веществ установлен заключениями эксперта", не может свидетельствовать о соблюдении судом положений ст. 307 УПК РФ и выполнении разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре". Доводы кассационной жалобы адвоката в этой части являются обоснованными.

Исключение квалифицирующего признака преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" суд мотивировал тем, что указанную сеть Бородин А.Н. и его соучастник использовали только для связи друг с другом и не применяли ее при попытке сбыть психотропные вещества. Однако судом не учтено, что преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ, квалифицируется как совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", независимо от стадии совершения преступления, если лицо выполнило с использованием таких сетей хотя бы одно из действий, входящих в объективную сторону состава преступления. Так, судом установлено, что неустановленное лицо, выполняя свою роль соучастника незаконного сбыта психотропных веществ, посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" передавало Бородину А.Н. сведения о тайнике с партией психотропных веществ, поручало ему их размещение в тайники, получало от него адреса закладок, осуществляло сбыт неопределенному кругу лиц, Бородин А.Н, в свою очередь, выполняя отведенную ему роль, отправлял соучастнику через сеть "Интернет" фотографии и адреса закладок, получая за это вознаграждение.

Таким образом, судом было установлено, что действия, направленные на сбыт наркотических средств, то есть на выполнение объективной стороны преступления, Бородин А.Н. совершил, договорившись с другим лицом об использовании информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет". Исходя из приведенных в приговоре доказательств, психотропные вещества их приобретателям могли быть переданы только с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, факт осведомленности об этом Бородина А.Н. в ходе судебного разбирательства был установлен.

Учитывая изложенное, доводы кассационного представления о незаконном исключении судом осуждения Бородина А.Н. по квалифицирующему признаку "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" следует признать обоснованными.

Кроме того, как верно отмечено автором кассационного представления, квалифицируя действия Бородина А.Н. как одно продолжаемое преступление, суд вместе с тем установил, что психотропные вещества из тайников, сделанных Бородиным А.Н, предназначались неопределенному кругу лиц.

Таким образом, суд пришел к выводу, что психотропные вещества сбывались неопределенному кругу лиц, сведениями о которых осужденный и его соучастник не располагали, их умысел не был ограничен однократным участием в незаконном сбыте всей массы психотропного вещества.

Из представленных стороной обвинения доказательств следовало, что Бородин А.Н. в связи с достигнутой договоренностью должен был получить определенное вознаграждение за каждую сделанную закладку.

По смыслу закона при отсутствии у лица единого заранее обдуманного умысла на незаконную передачу психотропного вещества конкретному приобретателю в конкретное время каждый эпизод сбыта должен квалифицироваться самостоятельно, а все они - по совокупности преступлений (ст. 17 УК РФ). Указанным обстоятельствам судом не дана оценка в приговоре.

Допущенное судом первой инстанции неправильное применение уголовного закона и нарушение уголовно-процессуального закона при приведении доказательств является существенным, повлиявшим на исход дела, поскольку повлекло необоснованное улучшение положения Бородина А.Н, несовместимо с принципами уголовного судопроизводства и искажает суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. Предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ годичный срок не истек.

Поскольку судебные решения подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции иным составом суда, доводы адвоката и Бородина А.Н, приведенные в кассационных жалобах, в соответствии с положениями ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела.

Учитывая характер и степень общественной опасности инкриминированных Бородину А.Н. преступлений, исходя из обстоятельств дела, данных о его личности, позволяющих прийти к выводу о возможности при нахождении на свободе продолжить заниматься преступной деятельностью, судебная коллегия, учитывая положения ст.ст. 97, 108, 255 УПК РФ, в соответствии с п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" считает необходимым в целях обеспечения надлежащего производства по уголовному делу в разумные сроки избрать в отношении Бородина А.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Курганского городского суда Курганской области от 7 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 28 апреля 2022 года в отношении Бородина Александра Николаевича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции иным составом суда.

Избрать Бородину Александру Николаевичу меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до 1 марта 2023 года.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи