Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 ноября 2022 г. по делу N 7У-5135/2022[77-2015/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Любенко С.В, судей Горбачёва А.Н, Николаенко Е.Ю, при помощнике судьи Герасимчук А.С, с участием прокурора Сердюк А.Б, адвоката Сорванова Е.А, осуждённого Покотило К.И, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Покотило К.И, его защитника - адвоката Морщагина В.Г, кассационное представление заместителя прокурора Хабаровского края Алексеева О.А. на приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 27 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 24 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Любенко С.В, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб и представления, выступление прокурора Сердюк А.Б, полагавшей жалобы не подлежащими удовлетворению и поддержавшей кассационное представление, осуждённого Покотило К.И. (посредством видеоконференц-связи) и его защитника - адвоката Сорванова Е.А, поддержавших доводы кассационных жалоб (защитник возражал против доводов кассационного представления), судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Амурского городского суда Хабаровского края от 27 декабря 2021 года

Покотило Константин Игоревич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, не судимый, -

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно определено 3 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Покотило К.И. под стражей с 27 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания на основании п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешён вопрос о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 24 марта 2022 года приговор изменён:

- исключено осуждение за незаконные приобретение и ношение боеприпасов по ч. 1 ст. 222 УК РФ, назначенное по этой статье наказание смягчено до 10 месяцев лишение свободы, наказание, назначенное по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, смягчено до 3 лет 4 месяцев лишения свободы;

- органом, разрешающим хранение боеприпасов, определено считать Федеральную службу войск национальной гвардии Российской Федерации;

- в соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ время содержания Покотило К.И. под стражей определено засчитать в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Покотило К.И. признан виновным и осуждён (с учетом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции):

- за незаконное приобретение и хранение ДД.ММ.ГГГГ без цели сбыта частей конопли, содержащих наркотические средства, в крупном размере (111, 7 г в высушенном виде);

- за незаконное хранение ДД.ММ.ГГГГ без цели сбыта наркотических средств в значительном размере - каннабиса (марихуаны)13, 81 г в высушенном виде, смеси табака и масла каннабиса (гашишного масла) не менее 0, 42 г с чистым весом масла каннабиса (гашишного масла 0, 09 г в высушенном виде;

- за незаконное хранение с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ боеприпасов.

Преступления совершены в "адрес" края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осуждённого указал, что траву в рюкзак Покотило К.И. складывал ФИО8

Перед началом досмотра автомобиля ФИО8 Покотило К.И. не было разъяснено право добровольной выдачи запрещённых предметов.

Свидетели досмотра дают разные показания по делу, видеозапись, ведущаяся из автомобиля ДПС, к материалам уголовного дела приобщена не была.

Понятые были приглашены только тогда, когда досмотр автомобиля был завершён.

Растительная масса в рюкзаке Покотило К.И. не была упакована, однако понятые Кирпун и Симонов дали показания о том, что она была в пакете, однако оценка этому не дана.

Протокол досмотра не является протоколом следственного действия, он не был приобщён к материалам уголовного дела постановлением следователя (такое постановление в судебном заседании не оглашалось), поэтому указанный протокол является недопустимым доказательством.

Наркотическое средство, изъятое из квартиры Покотило К.И, было ему подброшено оперативными сотрудниками. В квартиру они ворвались без разрешения Покотило К.И, постановление о производстве обыска не предъявили. Понятые при обыске отсутствовали 40-50 минут с момента его начала.

В протоколе обыска не указано, где именно были обнаружены изъятые предметы, в нём не указано, что упаковки удостоверялись подписями участвующих в обыске лиц.

Ссылаясь на судебную практику, указывает, что допущенные нарушения влекут признание доказательства (протокола обыска) недопустимым, недопустимыми доказательствами являются и заключения экспертов, исследовавших изъятые предметы и вещества.

Кроме того, во время обыска было нарушено право Покотило К.И. на защиту, поскольку ему не дали возможности позвонить защитнику

Суд апелляционной инстанции неправильно указал должностное положение свидетеля Злобина, что свидетельствует о недобросовестном изучении материалов уголовного дела.

Довод стороны защиты о том, что Покотило К.И. не знал, что изъятые патроны являются боеприпасами, не опровергнут.

Просит приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить.

Осуждённый Покотило К.И. также ставит вопрос о прекращении уголовного дела и признании недопустимыми доказательств, на которых основаны судебные постановления.

Определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, определением о назначении экспертизы и постановлением о прекращении производства по делу об административном правонарушении установлен факт изъятия его рюкзака в ходе досмотра транспортного средства, принадлежащего ФИО8 Однако личного досмотра, досмотра находившихся при нём вещей не производилось, соответствующие протоколы в деле отсутствуют.

Понятые при досмотре транспортного средства участвовали не сначала, показания сотрудников ДПС и понятых содержат противоречия.

Показания понятых Кирпуна и Симонова дословно повторяют друг друга, они основаны на слухах. Понятые являются агентами полиции, то есть заинтересованными лицами.

Суд сослался на неисследованные в судебном заседании доказательства - протокол осмотра предметов (т. 1, 148-151) и постановление о признании их вещественными доказательствами (т. 1, 152-153).

Протокол досмотра транспортного средства не является протоколом следственного действия, поэтому он должен быть исключён из числа доказательств.

Суды не дали оценки нарушениям закона сотрудниками ОМВД, которые проникли в его квартиру без понятых, без постановления суда об обыске, начали обыск без понятых, что подтвердили понятые ФИО15 и ФИО16.

Протокол обыска не соответствует требованиям закона. Обыск начат без соответствующего постановления, изъятые предметы не удостоверены подписями понятых. В протоколе не указано, когда, где и кем изъяты предметы, какие специальные средства применялись.

Ему не позволили в ходе обыска вызвать защитника.

Показания понятых в материалах дела дословно повторяют друг друга.

Суд сослался на материалы служебных проверок, которые в судебном заседании не оглашались

Уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Вопрос об обыске рассмотрен формально. В приговоре и в апелляционном определении не указаны мотивы, по которым отвергнуты доказательства защиты, в основу приговора положены недопустимые доказательства.

В кассационном представлении указано на то, что суд апелляционной инстанции, изменил приговор в части исчисления срока отбывания наказания, ухудшив положение осуждённого.

Однако апелляционного повода к этому у суда второй инстанции не было, поскольку в апелляционном представлении прокурора вопрос о неправильном применении ст. 72 УК РФ не ставился.

Автор кассационного представления, учитывая, что в соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ Покотило К.И. не имеет права на льготное исчисление зачёта времени содержания под стражей, просит судебные постановления отменить в указанной части. Материалы уголовного дела передать на рассмотрение в суд по месту исполнения приговора в порядке, предусмотренном главой 47 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, судебные постановления подлежат частичной отмене, поскольку допущено существенное нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона при зачёте времени содержания Покотило К.И. под стражей.

Согласно ч. 32 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Указанная норма не учтена судом первой инстанции. По приговору время содержания Покотило К.И. под стражей с 27 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания на основании п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима

В соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменён в сторону ухудшения положения осуждённого не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Изменяя приговор суда в части зачёта в срок наказания времени содержания Покотило К.И. под стражей, суд апелляционной инстанции, применив положения ч. 32 ст. 72 УК РФ, ухудшил положение осуждённого.

Однако апелляционный повод к такому изменению приговора отсутствовал, поскольку в апелляционном представлении государственного обвинителя не ставился вопрос о неправильном применении положений ст. 72 УПК РФ.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положения лица, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления приговора в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Обжалуемые судебные решения содержат такие нарушения, повлекшие необоснованное определение срока отбывания наказания. Годичный срок, предусмотренный указанной нормой, не нарушен, поэтому в части решения вопроса о зачёте времени содержания Покотило К.И. под стражей судебные постановления подлежат отмене.

Согласно положениям частей 1 и 2 ст. 396, п. 11 ст. 397 УПК РФ, вопросы о зачёте времени содержания под стражей рассматриваются в порядке исполнения приговора судом по месту его исполнения. В связи с этим суду, постановившему приговор, необходимо выделить из уголовного дела материалы и направить их в суд по месту исполнения приговора для решения вопроса о зачёте времени содержания под стражей в срок наказания.

В остальной части приговор в отношении Покотило К.И. (с учётом изменений, внесённых судом кассационной инстанции) соответствует требованиям, предъявляемым ст. 307-309 УПК РФ, в нём нашли отражение ответы на вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Покотило К.И. в совершении инкриминируемых преступлений основаны на всесторонней оценке представленных доказательств, произведённой в соответствии с положениями ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, они мотивированы и не вызывают сомнений в обоснованности.

Вопреки доводам кассационных жалоб, приговор содержит мотивы, по которым те или иные доказательства судом приняты как достоверные, а другие отвергнуты. Обоснованность выводов суда сомнений не вызывает.

Виновность Покотило К.И. подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: собственными показаниями Покотило К.И, данными в качестве подозреваемого в присутствии защитника, и которых следует, что он собрал части конопли в лесу и сложил их в свой рюкзак, кроме того, пояснил, что перед досмотром автомобиля ФИО8, в котором он перевозил рюкзак с коноплёй, сотрудниками полиции было предложено выдать запрещённые предметы; протоколом досмотра транспортного средства, изъятия вещей и документов, согласно которому, в автомобиле, которым управлял ФИО8, обнаружен рюкзак, на дне которого находились части растения, похожего на коноплю; заключением эксперта, согласно которому, обнаруженная в рюкзаке растительная масса является частями наркотикосодержащих растений конопли, установлена их масса; протоколом обыска в жилище, согласно которого, по месту жительства Покотило К.И. обнаружены и изъяты патроны, части растений и растительная масса; заключениями экспертов о том, что изъятые при обыске части растений и растительная масса являются наркотическими средствами, а изъятые патроны - боеприпасами к нарезному оружию, другими доказательствами, изложенными в приговоре и получившими оценку суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Приговор основан только на допустимых доказательствах.

Правильность сведений, изложенных в протоколах досмотра и обыска в жилище, подтверждена показаниями допрошенных свидетелей - понятых и сотрудников правоохранительных органов, показания которых, вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого, существенных противоречий не содержат.

Оснований для признания указанных протокола досмотра транспортного средства и протокола обыска недопустимыми доказательствами не имеется.

Перед проведением досмотра автомобиля, его владельцу Покотило К.И. было разъяснено право добровольной выдачи запрещённых к обороту предметов и веществ, о чём свидетельствуют данные протокола, а также первоначальные показания Покотило К.И, согласно которым, он также понимал характер разъяснений, следовательно, имел возможность выдать находящееся в его рюкзаке наркотическое средство, поскольку также являлся участником досмотра, на что указано в протоколе.

Довод осуждённого о том, что поскольку обнаруженный в автомобиле рюкзак, принадлежащий ему, не был изъят в ходе личного досмотра, следовательно, изъятие надлежащим образом не оформлено, не основан на законе.

Изъятие произведено в соответствии с административным законодательством, в ходе досмотра транспортного средства, принадлежность изъятого имущества установлена, в том числе, путём допроса Покотило К.И.

Протокол досмотра транспортного средства составлен в соответствии с требованиями ст. 27.7 КоАП РФ, с участием понятых. В протоколе указано на ведение фотосъёмки, фототаблицы приложены к протоколу.

Отказ Покотило К.И. подписать протокол (о чём свидетельствует соответствующая запись), а также отсутствие видеозаписи с автомобиля ДПС не ставят под сомнение законность проведённого процессуального действия и полученные результаты.

Протокол досмотра не содержит данных о том, что понятые не участвовали с начала производимого досмотра. Ни ФИО8, ни Покотило К.И, ни понятые ФИО9 и ФИО10 в протоколе досмотра на это не указывали, соответствующих замечаний не вносили.

Подтверждение понятыми при их допросах одних и тех же обстоятельств, не ставит под сомнение законность произведённого досмотра.

Довод о заинтересованности понятых в исходе дела не подтверждён фактическими данными, поэтому признаётся судебной коллегией несостоятельным.

Материалы об административном правонарушении переданы органам предварительного следствия в соответствии с п. 3 ч. 1.1 ст. 29.9 КоАП РФ. Оснований для признания их вещественными доказательствами не имеется, протокол досмотра транспортного средства, переданный в числе указанных материалов, является документом, который в силу п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ обоснованно признан доказательством.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, ст. 84 УПК РФ не содержит требований вынесения постановления следователя о приобщении документов в качестве доказательств. Такие требования уголовно-процессуальный закон предъявляет только к вещественным доказательствам (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), которым протокол досмотра транспортного средства не является.

При таких обстоятельствах, протокол досмотра транспортного средства - автомобиля ФИО8 обоснованно использован в качестве доказательства по уголовному делу в отношении Покотило К.И.

Протокол обыска в жилище Покотило К.И. также является допустимым доказательством.

Довод осуждённого о том, что обыск был начат без понятых, не нашёл своего подтверждения в ходе допросов понятых ФИО12 и ФИО11 Кроме того, Покотило К.И, указав замечания по поводу порчи имущества, о позднем появлении понятых не сообщал. Не сообщено им и о непредъявлении постановления на обыск.

Протокол обыска соответствует требованиям ст. 182 УПК РФ.

Принудительное вскрытие двери жилища Покотило К.И. является обоснованным и соответствующим требованиям ч. 6 ст. 182 УПК РФ, поскольку Покотило К.И. отказался открыть дверь добровольно.

Факт изъятия наркотических средств и патронов, указанных в протоколе обыска, из квартиры Покотило К.И, сомнений не вызывает. Допрошенные в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства понятые и другие участники следственного действия подтвердили это обстоятельство.

Неуказание конкретных мест, где обнаружены конкретные предметы и вещества, учитывая, что обыск происходил в квартире-студии, не ставит под сомнение законность следственного действия и полученные результаты. Допрошенные в качестве свидетелей понятые ФИО12 и ФИО11 дали показания, из которых следует, что они видели, где именно и какие объекты были обнаружены и изъяты; изымаемые предметы упаковывались и опечатывались, на упаковках ими ставились подписи.

Отсутствие в ходе обыска защитника не свидетельствует о допущенных нарушениях уголовно-процессуального закона, поскольку в силу положений ч. 11 ст. 182 УПК РФ такое участие обязательным не является.

При таких обстоятельствах, оснований считать произведённый обыск незаконным, не имеется.

Вопреки утверждению в кассационной жалобе осуждённого, судом проверялись его доводы о незаконном воздействии на него сотрудников правоохранительных органов, участвующих при проведении обыска. Указанные доводы подтверждения не нашили, что нашло отражение в приговоре.

Материалы служебных проверок, процессуальные решения по делу в виде постановлений (в том числе, постановление о признании и приобщении вещественных доказательств) доказательствами по делу не являются, они принимаются во внимание для решения вопросов о допустимости доказательств виновности. Требований к обязательному исследованию этих документов в судебном заседании уголовно-процессуальный закон (ст. 240 УПК РФ) не содержит.

Ссылка в приговоре на протокол осмотра изъятых предметов, данных об оглашении которого протокол судебного заседания не содержит, не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебных постановлений, поскольку изъятые наркотические вещества осмотрены и подробно описаны экспертами, проводившими химические исследования с ними.

Судебное разбирательство по уголовному делу произведено на основании принципа состязательности и равноправия сторон. Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе, о признании доказательств недопустимыми, разрешены в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, по каждому из них вынесено мотивированное постановление.

Протокол судебного заседания не содержит данных, свидетельствующих о необъективности и предвзятости суда, нарушении им принципа презумпции невиновности, рассмотрении уголовного дела с обвинительным уклоном.

Судом правильно установлены юридически значимые фактические обстоятельства по уголовному делу, в соответствии с которыми действиям виновного дана правильная юридическая оценка.

Наказание Покотило К.И. назначено с учётом требований ст. 6, 43 и 60 УК РФ. Судом учтены все заслуживающие внимание обстоятельства. Справедливость назначенного наказания сомнений не вызывает, оснований для его смягчения не имеется.

Определение суда апелляционной инстанции (за исключением отменяемой части) соответствует положениям ст. 389.28 УПК РФ. Доводы, изложенные в апелляционных жалобах осуждённого и его защитника, а также в апелляционном представлении прокурора, получили надлежащую оценку. Выводы судебной коллегии мотивированы и основаны на законе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 401.1, 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Амурского городского суда Хабаровского края от 27 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 24 марта 2022 года в отношении Покотило ФИО17 изменить: отменить в части указания о зачёте времени содержания под стражей с 27 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу.

Материалы в этой части направить на рассмотрение в порядке, предусмотренном главой 47 УПК РФ, в районный суд по месту исполнения приговора.

В остальной части судебные постановления оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Хабаровского края Алексеева О.А. удовлетворить.

Кассационные жалобы осуждённого и его защитника - адвоката Морщагина В.Г. оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.В. Любенко

Судьи А.Н. Горбачёва

Е.Ю. Николаенко