Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2022 г. по делу N 7У-5901/2022[77-2388/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Познер Г.А, судей Марковой Г.И, Резниченко Е.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черных В.А, с участием

прокурора Мамонтова А.О, адвокатов: Халака С.М, Сорванова Е.А, Усова В.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Кондратьева О.А, Исмаилова Э.В. и кассационному представлению заместителя прокурора Сахалинской области Копылова М.В. на приговор Охинского городского суда Сахалинской области от 21 декабря 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 16 мая 2022 года в отношении осужденных Кондратьева О.А, Бакирова А.В, Исмаилова Э.В,

УСТАНОВИЛА:

приговором Охинского городского суда Сахалинской области от 21 декабря 2021 года

Кондратьев ФИО27, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", имеющий малолетнего ребенка, судимый:

-22.06.2015 Охинским городским судом Сахалинской области по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, освобожденный 21.02.2017 по отбытию наказания;

осужден:

по ч.3 ст.162 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Кондратьева О.А. под стражей с 12.02.2020 до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день стражи за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Исмаилов ФИО28, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", имеющий малолетнего ребёнка, судимый:

- 05.06.2012 Охинским городским судом Сахалинской области, с учётом изменений, внесенных кассационным определением от 08.08.2012, по ч.4 ст. 111 УК РФ к 9 годам лишения свободы; освобожденный 29.01.2019 постановлением суда от 17.01.2019 условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 6 дней;

- 16.01.2020 мировым судьей судебного участка N10 Сахалинской области Охинского района по ч.1 ст. 139 УК РФ к исправительным работам 7 месяцев с удержанием из заработной платы в доход государства 10%;

- 09.07.2021 Охинским городским судом Сахалинской области, с учётом изменений, внесенных апелляционным постановлением от 30.08.2021 по ч.1 ст. 139 УК РФ к исправительным работам сроком на 6 месяцев с удержанием 5% заработной платы в доход государства;

осужден по ч.3 ст. 162 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказания с наказанием по приговору Охинского городского суда от 09.07.2021 к отбытию назначено 10 лет 1 месяц лишения свободы;

- согласно ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, с применением п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ, путём частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 16.01.2020, окончательно назначено 10 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Исмаилова Э.В. под стражей с 14.02.2020 до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день стражи за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Бакиров ФИО29, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 09.07.2021 Охинским городским судом, с внесенными изменениями апелляционным постановлением Сахалинского областного суда от 30.08.2021, по ч.1 ст. 139 УК РФ к обязательным работам сроком на 180 часов с освобождением от наказания в связи с отбытием 22 дней лишения свободы;

- осужден:

по ч.1 ст. 158 УК РФ к ограничению свободы сроком на 8 месяцев;

по ч.1 ст. 228 УК РФ к ограничению свободы сроком на 1 (один) год;

по ч.3 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, с применением п. "а" ч.1 ст. 71 УК РФ к отбытию назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Согласно ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Охинского городского суда Сахалинской области от 09.07.2021, с применением ст. 71 УК РФ, окончательно назначено 7 лет 6 месяцев 10 дней лишения свободы.

В соответствии с ч.1, 3 ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5(пять) лет.

Принято решение по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 16 мая 2022 года приговор в отношении осужденных Кондратьева О.А. и Исмаилова Э.В. оставлен без изменения. Этот же приговор в отношении осужденного Бакирова А.В. изменён:

- Бакиров А.В. освобождён от наказаний, назначенных по ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности;

- исключено указание о применении ч.3 ст. 69 УК РФ;

- определено считать Бакирова А.В. осуждённым по ч.3 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

- на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Охинского городского суда от 09.07.2021, окончательно назначено 7 лет 10 дней лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет.

Кондратьев О.А, Исмаилов Э.В. и Бакиров А.В. признаны виновными в разбое, т.е. нападении в целях хищения имущества, принадлежащего ФИО12 и ФИО11, совершенном с применением к ним насилия опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, группой лиц по предварительному сговору, с применением к ФИО12 предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, с причинением ущерба в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" в г. Оха Сахалинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кондратьев О.А. просит отменить состоявшиеся судебные решения, указывая на нарушение уголовно-процессуального закона и неправильную квалификацию его действий. В обоснование ссылается на нарушение ч.1 ст. 240 УПК РФ, ст. 303 УПК РФ, не соблюдение разъяснений, указанных в п.6, п.8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", поскольку в приговоре отсутствует мотив оценки доказательств; приведено содержание доказательств из обвинительного заключения, вместо полученных в ходе судебного следствия; не раскрыто содержание доказательств; в приговоре не приведен вывод суда, подтверждающий наличие каждого из квалифицирующих признаков, вменённого ему преступления; нарушено положение ст. 281 УПК РФ, так как показания неявившегося потерпевшего оглашены без его согласия. Автор жалобы обращает внимание на положения ст. 62 УПК РФ, исключающее участие прокурора по настоящему делу, о чём им был заявлен отвод с указанием на то, что предыдущий приговор по настоящему делу с участием прокурора Кожухова ранее отменялся апелляционным определением от 19.05.2021; считает, что судья также не могла рассматривать уголовное дело, так как ранее по делу принималось решение этим же судьёй о продлении срока содержания его под стражей. Считает заключение судебно-психиатрической экспертизы недопустимым доказательством, так как проведена она Охинской ЦРБ, не имеющей лицензии на осуществление такого вида деятельности. Оспаривая юридическую оценку, Кондратьев О.А. просит переквалифицировать его действия на ч.3 ст. 30, п. "а, г" ч.2 ст. 161 УК РФ. Апелляционное определение считает незаконным, поскольку на данной стадии уголовного судопроизводства нарушено его право на защиту, так как его позиция защиты не была до конца согласованна с назначенным судом ему адвокатом, судом апелляционной инстанции не все доводы жалобы рассмотрены.

В кассационной жалобе осужденный Исмаилов Э.В. просит отменить состоявшиеся судебные решения, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение. Указывает, что суд неправильно установилфактические обстоятельства и дал юридическую оценку его действиям, оспаривает квалифицирующий признак "незаконное проникновение в жилище", "причинение ущерба в крупном размере", который определён исходя из стоимости недвижимости; считает, что преступление не было окончено, поэтому его действия подлежали квалификации с применением ст.ст. 30, 31 УК РФ. Назначенное наказание считает несправедливым, приближенным к максимально возможному, в то время, как у него имеются смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. "и, к" ч.1 ст. 61 УК РФ, что, по мнению осуждённого, не должно превышать 2/3 части от 12 лет, т.е. соответствовать - 8 годам лишения свободы, в то время, как ему судом назначено 10 лет. Обращает внимание на несоответствие приговора требованиям ст. 303 УПК РФ, так как содержащиеся в нём доказательства скопированы с обвинительного заключения, описательно-мотивировочная часть приговора не соответствует требованиям, указанным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 "О судебном приговоре". Судом не приведены доказательства, подтверждающие незаконное нахождение их в жилом помещении. Выводы суда апелляционной инстанции о законности приговора являются не мотивированными. Указывает, что уголовное дело расследовано и рассмотрено не объективно, его жалобы и заявления, поданные в ходе предварительного следствия, игнорированы; следователь свою позицию обвинения строила на сведениях, полученных от участкового. Неоднократные ходатайства в суде о возвращении уголовного дела прокурору для производства дополнительного расследования оставлены без удовлетворения. После отмены судом апелляционной инстанции первого приговора по настоящему делу, нарушения уголовно-процессуального закона не устранены.

Фактически суд уклонился от исследования доказательств защиты и их оценки, что свидетельствует о нарушении в суде его права на защиту. Указывает на необоснованный отказ в приобщении к уголовному делу доказательств: аудиозаписи; сведений по детализации звонков между ФИО30 и Бакировым, аудиорегистратора ФКУ СИЗО-2 Сахалинской области, сведений по детализации банковской карты ФИО31; показаний свидетеля ФИО32 из другого уголовного дела относительно ст. 139 УК РФ. Самостоятельно переоценивая установленные судом фактические обстоятельства, настаивает, что преступление не было окончено, так как право на жильё потерпевший не утратил; доказательств, подтверждающих применение им физического насилия к потерпевшему из корыстных побуждений, в деле нет. Судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля ФИО33, а также показаниям потерпевшего ФИО34, которые тот неоднократно менял. С учётом изложенного, считает, что состоявшиеся по делу судебные решения не соответствуют требованию, предусмотренному ч.4 ст. 7 УПК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора Сахалинской области просит отменить приговор и апелляционное определение в отношении всех осуждённых, уголовное дело направить в суд на новое судебное рассмотрение. Основанием отмены автор представления указывает на нарушения уголовного закона, влияющие на справедливость наказания. Так, в отношении осужденного Бакирова А.В. суд незаконно применил положение ч.5 ст. 69 УК РФ, поскольку наказания по приговору от 09.07.2021 и по приговору от 21.12.2021 подлежали исполнению самостоятельно. Кроме этого, прокурор, с учётом категории совершенного преступления, предусмотренного ч.3 ст. 162 УК РФ, считает несправедливым применение к Бакирову А.В. положения ст. 73 УК РФ. Обращает внимание, что суд не учёл характеризующие данные о личности Бакирова, представленные старшим ОУУП и ПДН России по ГО "Охинский", из которых следует, что Бакиров склонен к административным правонарушениям, злоупотребляет спиртными напитками и поддерживает отношения с ранее судимыми лицами. В отношении осужденного Исмаилова Э.В. суд оставил без внимания, что особо тяжкое преступление по настоящему делу им совершено в период условно-досрочного освобождения по приговору от 05.06.2012, которым он был осуждён по ч.4 ст. 111 УК РФ к 9 годам лишения свободы и освобождён 29.01.2019 постановлением суда от 17.01.2019 условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 6 дней. Указанное неотбытое наказание на основании ст. 70 УК РФ подлежало присоединению к наказанию, назначенному Исмаилову Э.В. по настоящему приговору, однако суд это требование закона не выполнил.

Заслушав доклад судьи Познер Г.А, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационных жалоб осужденных Кондратьева О.А. и Исмаилова Э.В, доводы кассационного представления заместителя прокурора Сахалинской области Копылова М.В.; выслушав пояснения осужденных Кондратьева О.А. и Исмаилова Э.В. с использованием системы видеоконференц-связи, подержавших доводы жалоб, возражая против доводов прокурора; выступление адвоката Халака С.М. в защиту Кондратьева, указавшего на нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся судебных актов; выступление адвоката Сорванова Е.А. в защиту осужденного Исмаилова Э.В, полагавшего, что приговор и апелляционное определение подлежат отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и многочисленных нарушений уголовно-процессуального закона, в удовлетворении кассационного представления прокурора просил отказать; выступление адвоката Усова В.Г. в защиту осужденного Бакирова А.В, который частично согласился с доводами прокурора об исключении из приговора применение ч.5 ст. 69 УК РФ, в остальном просил состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, полагая назначенное Бакирову А.В. наказание в виде лишения свободы, условно законным и справедливым; мнение прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ (с дислокацией в г.Владивостоке) Мамонтова А.О, поддержавшего доводы кассационного представления, указывая на необоснованность кассационных жалоб осужденных; судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу данной нормы закона в её взаимосвязи со ст. 401.1 УПК РФ, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

По настоящему делу при вынесении приговора судом разрешены вопросы, предусмотренные ст. 299 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. В приговоре приведены доказательства, как стороны обвинения, так и стороны защиты, а также мотивы, по которым суд принял за основу одни доказательства и отверг другие.

Уголовное дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно, объективно, и на основании состязательности сторон.

Вывод суда о виновности Кондратьева О.А, Исмаилова Э.В. и Бакирова А.В. основан на доказательствах, оцененных с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.

Потерпевшие ФИО12 и ФИО13 в ходе судебного следствия изобличили всех осужденных в содеянном, указав, что они против их воли проникли в квартиру; угрожали расправой, а также применили к ним физическое насилие, нанося удары руками и ногами по всем частям тела и голове; требовали у ФИО14 отдать документы на квартиру, которую собирались продать; забрали телевизор, вынесли его из квартиры, однако не смогли продать. ФИО12 били предметами, подобранными в квартире: бутылкой, табуретом и тростью, требовали перевести им денежные средства. Действия нападавших были согласованными.

Ставить под сомнение показания потерпевших у суда не было оснований, поскольку они дополняют друг друга и согласуются с показаниями свидетелей: ФИО15, ФИО16, ФИО17 ФИО18, ФИО19, ФИО20 и ФИО21

Объективно их показания о наличии и механизме образования телесных повреждений подтверждены заключениями судебно-медицинских экспертиз N и N, из которых следует, что потерпевшим причинены телесные повреждения в области тела, головы и лица, разной степени тяжести, в том числе, у каждого обнаружены переломы ребер, повлекшие вред здоровью средней тяжести.

Факт применения предметов, использованных в качестве оружия, подтверждён протоколом осмотра места преступления - "адрес", в ходе которого обнаружен беспорядок, свидетельствующий о нападении на лиц, проживающих в квартире, а также изъяты предметы, которыми избивали ФИО35: металлическая трость и деревянный табурет.

Таким образом, вывод суда о применении к потерпевшим насилия опасного для жизни и здоровья, а также применение предметов, используемых в качестве оружия, судебная коллегия находит обоснованным.

Доводы осужденных об отсутствии материального ущерба, являются не обоснованными, поскольку действия, направленные на завладение телевизором, рыбацкими удочками, денежными средствами, находящимися на счетах потерпевших, а также требования о передаче документов на квартиру с целью её продажи - совершены в момент нападения на потерпевших. По смыслу закона, разбой является оконченным с момента нападения, а не с момента завладения и реального распоряжения похищенным.

Согласно справке, рыночная стоимость квартиры "адрес" составляет 625000 рублей (т. N л.д. N); по сообщению Дальневосточного банка ПАО Сбербанк России остаток денежных средств на счёте банковской карты ФИО14 на 31.01.2020 составлял 12 971, 96 рублей (т. N л.д. N), стоимость телевизора, с учётом износа -7499 рублей, четыре рыболовные удочки по цене 100 рублей за каждую на общую сумму 400 рублей.

С учётом изложенного, суд обоснованно пришёл к выводу, что разбой совершён осужденными в крупном размере, поскольку общий размер преступного посягательства значительно превышает 250000 рублей.

Наличие квалифицирующего признака разбоя - совершение преступление по предварительному сговору группой лиц, подтверждено показаниями осужденного Бакирова А.В, из которых следует, что предложение забрать все ценные вещи у потерпевшего ФИО36 исходило от Кондратьева в момент, когда они все вместе утром 31.01.2020 распивали спиртное, и ему позвонил ФИО37, обвинив в краже телефона.

Суд правильно установилфактические обстоятельства и квалифицировал действия Кондратьева О.А, Исмаилова Э.В. и Бакирова А.В. по ч.3 ст.162 УК РФ, как разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия опасного для жизни и здоровья и с угрозой применения такого насилия, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Согласно протоколу судебного заседания, все ходатайства, заявленные сторонами, в том числе, ходатайство Исмаилова Э.В. о возвращении уголовного дела прокурору по основанию, предусмотренному ст. 237 УПК РФ, судом рассмотрены с приведением убедительных мотивов принятых по ним решений, которые отражены в протоколе, что не противоречит требованию ст. 256 УПК РФ, и которые судебная коллегия находит законными.

Доводы осуждённого Исмаилова Э.В. о нарушении его прав на защиту, допущенных на разных стадиях уголовного судопроизводства, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Согласно протоколу судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по подготовке к судебному следствию; в судебном заседании исследованы все доказательства, влияющие на исход дела. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, в том числе свидетельствующих о проявлении предвзятости со стороны председательствующего судьи либо её заинтересованности по делу, не имеется. Нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено.

Заявленный подсудимым Кондратьевым О.А. отвод государственному обвинителю Кожухову И.И, поддержанный Исмаиловым Э.В. и их адвокатами, рассмотрен с соблюдением уголовно-процессуального закона; постановление суда от 18.10.2021 принято в отсутствие сторон, по выходу из совещательной комнаты постановление оглашено участникам процесса, о чём отражено в протоколе судебного заседания (т. N л.д. N).

Судебная коллегия находит состоявшееся постановление законным и обоснованным, вывод судьи об отсутствии оснований для отвода является правильным.

В протоколе судебного заседания отсутствуют сведения о том, что подсудимым Кондратьевым О.А. был заявлен отвод председательствующему по делу - судье Горощеня Т.А.; сведений, о принесении им замечаний на протокол судебного заседания, материалы уголовного дела также не содержат.

В ходе судебного рассмотрения уголовного дела, по ходатайству государственного обвинителя, председательствующим принимались решения по мере пресечения, о продлении срока содержания под стражей как Кондратьеву О.А, так и Исмаилову Э.В. Принятие судом решения в этой части не исключало последующее участие председательствующего в рассмотрении дела по существу, так как уголовное дело находилось в её производстве, и при решении этого вопроса судьёй не высказывалсь суждения о виновности осужденных, не давалась оценка доказательствам о их допустимости.

Вопреки доводам осужденного Кондратьева О.А, потерпевший ФИО12 допрошен судом в присутствии сторон 13.12.2021, и каждому из участников процесса было предоставлено право задать ему вопросы.

Из протокола судебного заседания следует, что осужденный Кондратьев и защищающий его адвокат свои права реализовали.

Доводы Кондратьева о нарушении положений ст. 281 УК РФ в связи с оглашением показаний потерпевшего ФИО14, при отсутствии согласия сторон, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Согласно протоколу судебного заседания, 16.12.2021 потерпевший ФИО13 допрошен судом; подсудимым Кондратьевым и другими участниками ему заданы вопросы (т. N л.д. N), и только после этого, по ходатайству государственного обвинителя, в соответствии с ч.3 ст. 281 УПК РФ оглашены показания потерпевшего, полученные в ходе предварительного следствия для устранения противоречий.

При изложенных обстоятельствах, согласие других участников процесса на такое оглашение, в силу закона, не требовалось, поэтому нарушений уголовно-процессуального закона судом не допущено.

Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия находит наказание, назначенное Кондратьеву О.А, Исмаилову Э.В. и Бакирову А.В. справедливым, соответствующим требованиям ч.3 ст. 60 УК РФ и ст.6 УК РФ. Все обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, судом учтены.

Оснований для применения к осужденным положения ч.1 ст. 62 УК РФ, уменьшающего максимальный предел санкции ч.3 ст. 162 УК РФ, не имелось, поскольку в действиях Кондратьева О.А. и Исмаилова Э.В. имеется отягчающее обстоятельство - рецидив, вид которого у каждого определён правильно; у Бакирова А.В. - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Принимая во внимание характеризующие данные о личности Бакирова А.В, который по своему возрасту являлся значительно моложе остальных участников группового преступления, его психиатрическое состояние здоровья - наличие диагноза " "данные изъяты""; отсутствие судимости, а также, что он не являлся инициатором преступления, его активные действия, направленные на раскрытие и расследование преступления, суд обоснованно пришёл к выводу о возможном исправлении Бакирова А.В. без изоляции от общества и применении к нему положения ст.73 УК РФ.

Указание прокурора на отрицательную характеристику Бакирова А.В, представленную старшим ОУУП и ПДН России по ГО "Охинский", не является безусловным основанием для признания наказания несправедливым, поскольку Бакирову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы в пределах санкции, предусмотренной ч.3 ст. 162 УК РФ с максимальным испытательным сроком, предусмотренным ч.3 ст. 73 УК РФ, который соответствует 5 (пяти) годам.

Судебная коллегия находит обоснованными доводы прокурора о допущенном судом нарушении уголовного закона, предусмотренного ч.5 ст.69 УК РФ при назначении Бакирову А.В. наказания по совокупности с приговором Охинского городского суда от 09.07.2021. Однако, приведенное в представлении основание влечёт изменение приговора - исключение указания о назначении окончательного наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, поскольку суд фактически ухудшил положение осужденного, присоединив 10 дней лишения свободы из отбытого Бакировым наказания по приговору от 09.07.2021, окончательно определив 7 лет 10 дней лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ (условно). При таких обстоятельствах, суд незаконно отбытое наказание по предыдущему приговору повторно учёл при назначении условного наказания.

По смыслу закона, только при реальном лишении свободы возможно назначение наказания в таком порядке, с обязательным зачётом в срок лишения свободы отбытого наказания по предыдущему приговору.

Оснований для отмены приговора в отношении Исмаилова Э.В, в связи с неправильным назначением окончательного наказания, судебная коллегия также не усматривает.

Из материалов уголовного дела следует, что прокурором в апелляционном порядке приговор в отношении Исмаилова Э.В. по настоящему делу не обжалован, и он вступил в законную силу.

Согласно п.10 ст. 397 УПК РФ суд может рассмотреть вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что Исмаилов Э.В. в период условно-досрочного освобождения по приговору Охинского городского суда Сахалинской области от 5 июня 2012 года, совершил 31 января 2020 года особо тяжкое преступление по настоящему делу, неотбытый срок в виде лишения свободы составляет 1 год 6 месяцев 6 дней.

Согласно п. "в" ч.7 ст. 79 УК РФ, если осуждённый в период условно-досрочного освобождения совершает новое особо тяжкое преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ, однако по настоящему делу такое решение не было принято.

Таким образом, принимая во внимание, что последним приговором вышеуказанный вопрос не решен, а приговоры от 5 июня 2012 года и от 21 декабря 2021 года вступили в законную силу и не исполнены, судебная коллегия приходит к выводу, что решение о назначении Исмаилову Э.В. наказания в соответствии с требованием ст. 70 УК РФ возможно принять в порядке ст. 397-399 УПК РФ.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия считает необходим направить уголовное дело в отношении Исмаилова Э.В. в Охинский городской суд Сахалинской области для решения в порядке главы 47 УПК РФ вопроса, предусмотренного п.10 ст. 397 УПК РФ.

Других оснований, влекущих безусловную отмену приговора и апелляционного определения, в кассационном представлении прокурором не приведено.

Доводы осужденных о незаконности апелляционного определения являются не обоснованными. Все доводы апелляционных жалоб рассмотрены, мотивы принятых решений судебная коллегия находит убедительными.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

- кассационное представление заместителя прокурора Сахалинской области Копылова М.В. удовлетворить частично:

- приговор Охинского городского суда Сахалинской области от 21 декабря 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от 16 мая 2022 года в отношении Бакирова ФИО38 изменить:

- исключить из приговора указание о назначении Бакирову А.В. окончательного наказания на основании ч.5 ст. 69 УК РФ;

- считать Бакирова А.В. осужденным по ч.3 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет.

В остальном этот же приговор и апелляционное определение в отношении осужденных Бакирова ФИО39, Кондратьева ФИО40, Исмаилова ФИО41 оставить без изменения, кассационные жалобы Кондратьева О.А. и Исмаилова Э.В. без удовлетворения.

Уголовное дело в отношении Исмаилова ФИО42 направить в Охинский городской суд Сахалинской области для принятия решения в порядке главы 47 УПК РФ.

Председательствующий Г.А. Познер

Судьи: Г.И. Маркова

Е.В. Резниченко