Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2022 г. по делу N 7У-10092/2022[77-3680/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Паукова И.В, судей Варнаковой Н.Е. и Васейко С.И, при ведении протокола секретарем Лябаевой Н.А, с участием прокурора Трубниковой Ю.Н, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Алексеева С.С, представившего ордер N 158-АС от 18 июня 2022 года, удостоверение N 11438, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Алексеева С.С. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Алексеева С.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Трубниковой Ю.Н. о законности судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2021 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу - до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания содержание его под стражей в период с 16 ноября 2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 апреля 2022 года приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ФИО1 в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Алексеев С.С. выражает несогласие с состоявшимися в отношении ФИО1 судебными решениями ввиду существенного нарушения уголовного закона, что привело к неправильной квалификации содеянного и несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости.

Считает, что вина ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не доказана исследованными в судебном заседании доказательствами, в обоснование цитирует нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, позицию Конституционного и Верховного Суда РФ.

Указывает, что суд необоснованно в приговоре сослался на показания сотрудников полиции ФИО9 и ФИО10, в части воспроизведения сведений, ставших им известными со слов ФИО1, как на доказательство вины осужденного.

Обращает внимание на нарушение права ФИО1 на защиту, утверждает, что при задержании ему не было разъяснено право воспользоваться квалифицированной юридической помощью, вследствие чего зафиксированные в протоколах осмотра места происшествия пояснения ФИО1 о сделанных им "закладках" наркотических средств не имеют процессуальной ценности.

Указывает, что ФИО1 был задержан сотрудниками полиции на месте преступления, в 15 часов 20 минут 16 ноября 2020 года в парке Борисовские пруды, в связи с чем протокол личного досмотра не мог быть составлен в соответствии с ФЗ "Об ОРД" и ФЗ "О полиции". С момента задержания в отношении ФИО1 должны были применяться нормы УПК РФ, в ходе задержания ФИО1 личный обыск, в соответствии с требованиями ст. 93, ст. 184 УПК РФ, не производился, а личный досмотр уголовно-процессуальным законом не предусмотрен.

Утверждает, что протоколы следственных и процессуальных действий составлены с нарушениями закона и не могут быть положены в основу приговора, протоколы осмотров места происшествия содержат в себе дописки, исправления.

Указанные ФИО1 свертки в ходе осмотров мест происшествий были приобретены им для личного пользования, в ходе следствия не установлены лица, которым ранее ФИО1 сбывал наркотические средства либо договорился на сбыт наркотических средств, изъятых при задержании и осмотре места происшествий, не было обнаружено переписки в телефоне, дающей основание подозревать его подзащитного в покушении на сбыт, объективных доказательств, указывающих на то, что приобретенное его подзащитным наркотическое средство предназначалось для сбыта иным лицам, в материал дела не имеется.

Обнаруженные в изъятом телефоне ФИО1 скриншоты не содержат сведений о том, что ФИО1 намеревался кому-либо сообщить сведения о местонахождении "закладок" для последующего сбыта.

Считает, что фотографии в телефоне, изъятом у ФИО1, являются скриншотами с сайта после оплаты за наркотик, а не фотографиями о тайниках-закладках, сделанных перед задержанием его подзащитным.

Обращает внимание, что в жилище его подзащитного был проведен обыск, но протокол данного следственного действия в материалах дела отсутствует.

Защитой обращалось внимание, что постановление следователя о возбуждении перед руководителем следственного органа о продлении срока предварительного следствия от 3 июня 2020 года визуально подписано не следователем Питилимовым А.О, а другим лицом, не принимавшим к производству расследование уголовного дела, в связи с чем все проведенные в этот период следственные действия считает недопустимыми доказательствами по делу.

Указывает на отсутствие мотивированных выводов суда о наличии в действиях ФИО1 предварительного сговора с неустановленным следствием лицом на сбыт наркотических средств.

Обращает внимание на необоснованное хранение до рассмотрения уголовного дела, выделенного в отношении неустановленного следствием лица, изъятого у ФИО1 при задержании сотового телефона, поскольку доказательств совершения преступления его подзащитным в группе лиц в материалах дела не имеется.

Полагает, что суд апелляционной инстанции формально указал в определении, что не усматривает оснований для исключения из числа доказательств: протокола личного досмотра ФИО1, протоколов осмотра места происшествия.

Просит судебные решения в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать действия его подзащитного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначенное наказание снизить.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Нагатинского межрайонного прокурора Морозова Е.П. просит судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора на доводы жалобы, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере основываются на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, в числе которых: показания ФИО1, не отрицавшего факт изъятия у него при задержании и досмотре пакетов с наркотическими средствами и сотового телефона; показания свидетелей ФИО10, ФИО9 об обстоятельствах производства следственных действий; письменные материалы дела, в числе которых протокол личного досмотра от 16 ноября 2020 года, протоколы осмотра места происшествий, протокол осмотра предметов, протокол осмотра сотового телефона, изъятого при задержании у ФИО1, справка об исследовании N 643 от 16 ноября 2020 года и заключение экспертов N 4/1600, N 4/1601, N 4/1602, N 4/1602, N 4/1603, N 4/1604 года и иные подробно приведенные в приговоре доказательства.

Доводы ФИО1 о необходимости квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отвергнуты, с приведением в приговоре аргументированных выводов, с которыми судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам жалобы, осужденный ФИО1 совершил действия, непосредственно направленные на реализацию наркотических средств, которые составляли часть объективной стороны сбыта, однако не смог довести свои действия до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него наркотическое средство в ходе личного досмотра, а также наркотическое средство из тайников-закладок, сделанных ФИО1

О наличии у ФИО1 умысла на сбыт изъятого у него наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон) свидетельствует его размер - 6, 69 грамма, многократно превышающий размер, необходимый для единовременного употребления; удобная для последующего сбыта расфасовка; обнаруженные при осмотра телефона, изъятого у ФИО1, фотографии участков местности, с указанием координат расположения тайников закладок, сделанных перед его задержанием, из которых в ходе осмотров было изъято наркотическое средство; показания свидетелей об обстоятельствах, при которых ФИО1 был задержан.

Показания свидетелей, приведенные в приговоре, категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления.

Вопреки доводам жалобы, свидетели ФИО9 и ФИО10 были допрошены об обстоятельствах, в которых они принимали непосредственное участие - Митяев P.O. о проведении им личного досмотра ФИО1, ФИО10 о задержании ФИО1, и в указанной части были приведены их показания в приговоре иных данных, на которые ссылается адвокат в своей жалобе, показания свидетелей не содержат.

Оснований не доверять выводам экспертов у суда не имелось, поскольку, экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, на основе исследования представленных экспертам материалов и документов, полученных с соблюдением норм УПК РФ, компетентность экспертов сомнений не вызывает.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда о доказанности вины ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, основаны на совокупности исследованных в ходе судебного следствия доказательств, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, которым суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также их достаточности для разрешения уголовного дела, сопоставил доказательства между собой и указал в приговоре, почему доверяет одним из них и отвергает другие.

Протоколы следственных действий, на которые суд сослался в приговоре, составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, оснований для признания недопустимыми доказательствами по делу: протокола личного досмотра ФИО1 и протоколов осмотра места происшествия, суд обоснованно не усмотрел. В ходе указанных следственных действий принимали участие понятые, специалисты, ФИО1, замечаний от участников следственных действий не поступало.

Довод адвоката о том, что при проведении личного досмотра и осмотров места происшествий не участвовали понятые, ничем не мотивирован, каких-либо объективных данных об отсутствии понятых стороной защиты суду не представлено.

Отсутствие адвоката при личном досмотре ФИО1 и при осмотрах места происшествия не свидетельствует о нарушении права ФИО1 на защиту, поскольку они были проведены до возбуждения уголовного дела.

Конституционный Суд РФ указал, что проведение обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, включая обследование жилых и служебных помещений, закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела. В то же время на основании результатов оперативно-розыскной деятельности возможно не только подтвердить, но и поставить под сомнение или опровергнуть сам факт преступления, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об уголовном преследовании или отказе от него, а также от применения связанных с ним мер принуждения или ограничений прав личности (Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2018 года N 1468-О).

Судебной коллегией не установлено, что вышеуказанные протоколы содержат какие-либо дописки, заполнение протокола осмотра места происшествия от 16 ноября 2020 года разными чернилами, вопреки доводам жалобы, не свидетельствует о том, что протокол содержит недостоверные сведения об обстоятельствах в нем изложенных.

Протокол осмотра предметов от 6 апреля 2021 года соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ.

Довод адвоката о том, что постановление о возбуждении перед руководителем следственного органа о продлении срока предварительного следствия подписано не следователем Питилимоновым А.О, ничем не подтвержден.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания, рассмотрены судом и по ним вынесены мотивированные решения. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, по делу не допущено.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

В соответствии ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Между тем выводы суда о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору не подтверждаются приведенными в приговоре доказательствами.

Согласно ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.

Совершение преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, предполагает наличие умысла на распространение наркотических средств и совместных действий нескольких исполнителей на совершение именно этого преступного деяния, договоренность между участниками группы о распределении ролей.

Как установлено судом, ФИО1 пытался сбыть наркотические средства - мефедрон (4-метилметкатинон) массой- 6, 69 грамм, однако не смог довести свой умысел до конца, поскольку был задержан сотрудниками полиции.

Суд, наличие в действиях ФИО1 квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору", усмотрел в активных с согласованных действиях ФИО1 и неустановленного следствием лица в период совершения инкриминируемого деяния, при этом в обоснование не привел в приговоре, какими именно согласованными действиями и доказательствами подтверждается наличие данного квалифицирующего признака.

Доказательств того, что ФИО1 действовал по предварительному сговору с не установленным следствием лицом, в материалах дела не имеется. Из приведенных в приговоре доказательств следует, что ФИО1 отрицал наличие у него с кем-либо предварительного сговора на сбыт наркотических средств; свидетели, участвующие в задержании ФИО1, личном досмотре и осмотре мест происшествий иных лиц кроме ФИО1 не задерживали, не обладали информацией о совершении ФИО1 преступления в группе лиц; из письменных материалов дела также не усматривается сведений о совершении ФИО1 преступления группой лиц по предварительному сговору.

Наличие постановления о выделении материалов уголовного дела в отношении неустановленного следствием лица, у которого осужденный приобрел для реализации наркотические средства, не является бесспорным доказательством совершения преступления в группе.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого.

Данное нарушение закона суд апелляционной инстанции оставил без внимания.

В связи с чем, судебная коллегия кассационной инстанции считает необходимым судебные решения изменить, исключить из описания события преступления и квалификации действий ФИО1 квалифицирующий признак: "группой лиц по предварительному сговору", как не нашедший своего подтверждения в суде, поскольку объективных доказательств, свидетельствующих о совершении преступления ФИО1 в группе лиц по предварительному сговору органами следствия суду не представлено и судом не установлено.

В остальной части квалификация действий ФИО1 судом дана правильная по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от данного лица обстоятельствам. Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного ФИО1 либо его оправдания не имеется.

Как следует из представленных материалов, наказание в виде лишения свободы ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств.

Судом признаны и учтены в полном объеме при назначении осужденному наказания смягчающие наказание обстоятельства, такие как: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние, частичное признание вины, положительные характеристики, состояние здоровья, наличие грамот, благодарностей, наличие матери, бабушки пенсионного возраста состояние их здоровья, оказание помощи нуждающимся членам семьи. Обстоятельств отягчающих наказание не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы с применением положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В приговоре приведены мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, включая неприменение правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Таким образом, при назначении наказания ФИО1 судом первой инстанции были учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания. Наказание, назначенное осужденному, является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения, в кассационном порядке по материалам дела не имеется. Нормы Общей части УК РФ судом при назначении осужденному наказания применены правильно. Сведений, препятствующих отбыванию ФИО1 наказания в виде лишения свободы, суду кассационной инстанции не представлено.

Все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых, обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела судом первой инстанций по данному уголовному делу были выполнены.

Отбывание наказания ФИО1, в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, обоснованно назначено в исправительной колонии строгого режима.

Вопреки доводам жалобы, судьба вещественного доказательства - хранение сотового Айфон икс с сим-картой, находящегося в КХВД ОМВД России по району Москворечье-Сабурово г. Москвы до рассмотрения уголовного дела, выделенного в отношении неустановленного лица, - разрешена судом верно, в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ. При этом ФИО1, при наличии к тому оснований, не лишен права обратиться с ходатайством о возвращении ему имущества к лицу, осуществляющему производство по выделенному уголовному делу, и, в случае отказа, обжаловать его в судебном порядке

Иным доводам, изложенным в апелляционной жалобе, аналогичным тем, что содержатся и в настоящей кассационной жалобе, судом апелляционной инстанции дана надлежащая правовая оценка, с приведением в определении аргументированных выводов, с которыми судебная коллегия кассационной инстанции соглашается.

Иных оснований для изменения судебных решений судебная коллегия не усматривает, а кассационная жалоба адвоката Алексеева С.С. удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 23 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 апреля 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описания события преступления и квалификации действий ФИО1 квалифицирующий признак: "группой лиц по предварительному сговору";

- смягчить назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 7 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Алексеева С.С. - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: