Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 ноября 2022 г. по делу N 7У-10389/2022[77-3882/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при секретаре Лысовой П.К.

с участием прокурора Мироновой А.Б, защитника осужденного Лучкова Р.С. - адвоката Соловьева С.В, представившего ордер N 1592 от 25 октября 2022 г. и удостоверение N 17113, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Лучкова Р.С. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 10 декабря 2020г. в отношении Лучкова Романа Сергеевича.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления защитника осужденного Лучкова Р.С. - адвоката Соловьева С.В, поддержавшего доводы кассационной жалобы, просившего об изменении приговора, переквалификации действий Лучкова Р.С. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ либо на ч.1 ст. 228 УК РФ и смягчении наказания, прокурора Мироновой А.Б, просившей об изменении приговора, переквалификации действий Лучкова Р.С. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ со смягчением наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору Перовского районного суда г. Москвы от 10 декабря 2020 г.

ФИО9 родившийся ДД.ММ.ГГГГг. в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ по приговору Басманного районного суда "адрес" по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; освободившийся ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Правобережного районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ о замене неотбытой части наказания на ограничение свободы сроком на 1 год 3 месяца 10 дней;

- 12 июля 2016 г. по приговору Тушинского районного суда г. Москвы по ч. 3 ст. 134 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; освободившийся 14 августа 2017 г. по отбытии срока наказания, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

По приговору суда Лучков Р.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере

Преступление совершено им 23 марта 2020г. в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Лучков Р.С, считая приговор незаконным и необоснованным, указывает, что дело расследовано и рассмотрено с обвинительным уклоном; доказательствам по делу дана ненадлежащая оценка; судом неправильно применен уголовный закон; доказательств, подтверждающих наличие у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства, не имеется; его действиям дана неверная юридическая оценка. Сообщает, что он сам лично Морозову ничего не предлагал, поскольку наркотиков не имел, а по просьбе Морозова помог ему приобрести наркотик и найденный совместно с Морозовым сверток с веществом он попросил Морозова только спрятать, и последний, не выясняя причин, спрятал его у себя и хранил до задержания сотрудниками полиции, при этом никто не выяснял у Морозова, мог ли он пользоваться совместно найденным свертком. Утверждает, что материалы дела подтверждают только то, что Морозов, имея преступный умысел на приобретение наркотиков и, имея денежные средства, обратился к нему (Лучкову) с просьбой помочь ему приобрести наркотик, у него же (Лучкова) умысел на незаконный сбыт отсутствовал, а он только оказал содействие Морозову в приобретении наркотика и, не найдя наркотики за его Морозова денежные средства, предложил их поискать, и Морозов совместно с ним их искал. Считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств в значительном размере без цели сбыта либо его и Морозова действия следует квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ как приобретение и хранение наркотических средств в значительном размере без цели сбыта, группой лиц по предварительному сговору, при этом Морозов являлся инициатором и подстрекателем. Просит изменить приговор по доводам его жалобы и снизить наказание.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 29 сентября 2022г. кассационная жалоба осужденного с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. На основании ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. В соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Как установлено судом в приговоре, Лучков Р.С, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, приобрел путем присвоения найденный в подоконнике "адрес" корпуса 1 по Зеленому проспекту в "адрес" сверток с порошкообразным веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 94 грамма, и сбыл его путем безвозмездной передачи ФИО7, который был задержан сотрудниками полиции и в ходе досмотра у последнего был обнаружен и изъят вышеуказанный наркотик.

Эти действия осужденного судом квалифицированы как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В обоснование вывода о виновности ФИО1 в незаконном сбыте ФИО7 наркотического средства суд привел в приговоре показания самого осужденного ФИО1, который вину признал, показания свидетеля ФИО7, подтвердившего факт передачи ему ФИО1 свертка с порошкообразным веществом, который они нашли в одном из тайников, показания свидетелей - сотрудников полиции Чуркина, Осипова, Иванкова, задержавших ФИО7 и ФИО1, показания свидетелей - понятых Тюлькина, Акиняева об обстоятельствах личных досмотров ФИО1 и ФИО7, заключение судебно-химической экспертизы, протокол личного досмотра ФИО7

Так, допрошенный в судебном заседании ФИО1 признав вину в инкриминированном ему преступлении, пояснил, что ДД.ММ.ГГГГг. по адресу: "адрес", Зеленый проспект, "адрес" на подоконнике он нашел сверток с веществом внутри, предположил, что это наркотическое средство и передал его ФИО7

Из показаний свидетеля ФИО7, данных им в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании следует, что ему было известно об употреблении ФИО1 наркотических средств, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГг. он поинтересовался у ФИО1, можно ли через него приобрести "гашиш" на его (Морозова) денежные средства. ФИО1 позвонил лицам, также употребляющим наркотические средства, однако ему ответили отказом, тогда ФИО1 предложил ему (Морозову) вместе поискать закладку с наркотиком. В одном из домов из подоконника они достали сверток, в котором, по их предположению, находилось наркотическое средство, этот сверток ФИО1 передал ему (Морозову) и он положил сверток в носок. Они продолжили поиск наркотических средств, после чего, ничего не отыскав, ФИО1 предложил ему (Морозову) совместно употребить найденное наркотическое средство, однако у дома по "адрес" их задержали сотрудники полиции.

Указанные показания осужденного и свидетеля ФИО7 судом признаны достоверными и допустимыми доказательствами.

По смыслу закона, под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной и безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", не может квалифицироваться как незаконный сбыт, реализация наркотического средства или психотропного вещества путем введения одним лицом другому лицу инъекций, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе, либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекции, для совместного потребления.

Поскольку из приведенных в приговоре доказательств следует, что наркотическое средство Лучков Р.С. и ФИО7 приобрели в результате совместных согласованных действий - поиска тайников с наркотическими средствами, а затем хранили его с целью совместного употребления, выводы суда о незаконном сбыте ФИО1 ФИО7 наркотического средства основаны на неправильном толковании и применении уголовного закона и сделаны без учета вышеприведенных разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.

Допущенное нарушение уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ судебная коллегия признает существенным, повлиявшим на исход дела - на юридическую оценку содеянного ФИО1

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает необходимым приговор изменить и переквалифицировать действия ФИО1 с п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ - как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

При назначении Лучкову Р.С. наказания по ч.1 ст. 228 УК РФ суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории небольшой тяжести, приведенные в приговоре данные о личности Лучкова Р.С. и смягчающие наказание обстоятельства - признание Лучковым Р.С. вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики осужденного, состояние здоровья Лучкова Р.С, наличие у него родственников и других лиц, которым он оказывал помощь и состояние их здоровья.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судебная коллегия учитывает рецидив преступлений.

Каких-либо иных данных, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, из материалов уголовного дела не усматривается.

Принимая во внимание совокупность всех указанных обстоятельств, требования ст. 6, 43, 60 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Лучкову Р.С. наказания в виде лишения свободы в пределах санкции ч.1 ст. 228 УК РФ с учетом правил ч.2 ст. 68 УК РФ.

При этом судебная коллегия не находит оснований для применения ч.3 ст. 68, ст. 64 УК РФ, также как и для условного осуждения Лучкова Р.С. в соответствии со ст. 73 УК РФ, даже с учетом вносимых в приговор изменений и переквалификации содеянного.

На основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания осужденному суд кассационной инстанции назначает в исправительной колонии строгого режима и в соответствии с п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ засчитывает в срок лишения свободы время содержания Лучкова Р.С. под стражей с 23 марта 2020г. до дня вступления приговора в законную силу, то есть по 21 декабря 2020г. включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из числа доказательств виновности осужденного Лучкова Р.С. рапорт об обнаружении признаков преступления от 23 марта 2020г. (т.1 л.д. 3).

Названный процессуальный документ по смыслу взаимосвязанных положений ст. 73, 74 УПК РФ доказательством, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, не является.

Рапорт об обнаружении признаков преступления может служить поводом для возбуждения уголовного дела, однако содержащиеся в нем сведения по смыслу ст. 89 УПК РФ должны проверяться и подтверждаться в ходе производства следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Вывод сотрудника правоохранительного органа о наличии в действиях конкретного лица признаков состава преступления, облеченный в форму рапорта, доказательством применительно к положениям ст. 73, 74 УПК РФ не является.

В то же время, по мнению суда кассационной инстанции, исключение данного процессуального документа из числа доказательств не влияет на доказанность виновности Лучкова Р.С. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Приговор Перовского районного суда г. Москвы от 10 декабря 2020г. в отношении Лучкова Романа Сергеевича изменить:

- исключить из числа доказательств виновности осужденного Лучкова Р.С. рапорт об обнаружении признаков преступления от 23 марта 2020г. (т.1 л.д. 3);

- переквалифицировать действия Лучкова Р.С. с п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить осужденному наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 9 месяцев;

- назначить Лучкову Р.С. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима;

- в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы засчитать время содержания Лучкова Р.С. под стражей с 23 марта 2020г. до дня вступления приговора в законную силу - по 21 декабря 2020г. включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: