Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 октября 2022 г. по делу N 7У-10988/2022[77-3892/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Комаровой И.С, Скорина Г.В.

при ведении протокола помощником судьи

Ивановым В.В.

с участием прокурора

Белова Е. А.

осужденного

Шарабидзе Б.Д.

защитника осужденного -

адвоката

Савиной И.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Шарабидзе Б.Д.

на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 14 мая 2021 года и апелляционное определение Московского городского суда от 23 ноября 2021 года.

Приговором Чертановского районного суда г. Москвы от 14 мая 2021 года

Шарабидзе Бесики Джемалович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", Аджарской АССР, судимый:

- 11 октября 2013 года по ч.4 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 7 июля 2015 года по отбытии срока наказания;

- 22 марта 2016 года по ст. 264.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год, условно, с испытательным сроком 6 месяцев, - 25 марта 2016 года по ч.1 ст. 228, ст. 264.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с лишением права управления транспортным средством на срок 2 года 6 месяцев, условно, с испытательным сроком 2 года;

- 23 ноября 2016 года по ст. 264.1 УК РФ, с применением ст. 74, 70, 71 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 3 года, освобожден 22 мая 2019 года по отбытии срока наказания, осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о начале срока отбывания наказания, зачете на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания осужденного под стражей и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением от 23 ноября 2021 года приговор в отношении Шарабидзе изменен: действия осужденного переквалифицированы с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы; выступление осужденного Шарабидзе Б.Д. и его защитника - адвоката Савиной И.Ю, просивших о смягчении наказания; мнение прокурора Белова Е. А, полагавшего принятые решения изменить, с учетом активного способствования раскрытию и расследованию преступления смягчить Шарабидзе наказание до 6 лет 9 месяцев лишения свободы; судебная коллегия

установила:

Шарабидзе признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта до ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства - производного N - метилэфедрона в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный Шарабидзе Б.Д, не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию содеянного, считает, что судом апелляционной инстанции при переквалификации его действий назначено чрезмерно суровое наказание, без учета активного способствования раскрытию и расследованию преступления. Отмечает, что данное обстоятельство признано смягчающим судом первой инстанции. Полагает, что при наличии совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, следовало применить ч.3 ст. 68 УК РФ, но суд не учитывал положения этой нормы.

В возражениях на жалобу осужденного государственный обвинитель Стороженко В.Е. считает, что при назначении Шарабидзе наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ нарушений уголовного закона не допущено, предлагает жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия находит правильными выводы суда о виновности Шарабидзе в хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. В связи с отсутствием достаточной совокупности доказательств, подтверждающих умысел Шарабидзе на сбыт наркотических средств, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч.3 ст. 14 УПК РФ, пришел к выводу о переквалификации действий Шарабидзе с ч.3 ст. 30 - п."г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ.

Такое решение суда апелляционной инстанции осужденный в жалобе не оспаривает.

Вместе с тем при назначении Шабаридзе наказания по ч.2 ст. 228 УК РФ судом апелляционной инстанции допущены нарушения закона, повлиявшие на размер наказания.

Согласно апелляционному определению при назначении наказания осужденному суд учел то, что он на учете у нарколога и психиатра не состоит, в содеянном признался и раскаялся, страдает хроническими заболеваниями, имеет на иждивении малолетнего ребенка, оказывает помощь больным родителям, являющимся пенсионерами, длительно содержится в условиях следственного изолятора, психическим расстройством не страдает, зависим от стимуляторов и ему показано лечение и реабилитация в порядке, предусмотренном ст. 72.1 УК РФ; обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений.

При этом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, суд апелляционной инстанции не учел активное способствование Шарабидзе раскрытию и расследованию преступления, а также положительную характеристику, данную ему по месту жительства на основании ч.2 ст. 61 УК РФ, Вместе с тем указанные обстоятельства были установлены судом первой инстанции, они отражены в приговоре и учитывались при назначении Шарабидзе наказания.

Суд апелляционной инстанции не усомнился в обоснованности признания в качестве смягчающих обстоятельств активного способствования раскрытию и расследованию преступления, а также положительной характеристики, но при назначении наказания Шарабидзе по ч.2 ст. 228 УК РФ не указал на них, чем фактически ухудшил положение осужденного.

Согласно ст. 389.24 УПК РФ изменение приговора в сторону ухудшения положения осужденного возможно только по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, однако такого апелляционного повода у суда не имелось.

С учетом изложенного, ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, апелляционное определение на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит изменению, назначенное виновному по ч.2 ст. 228 УК РФ наказание смягчению, с учетом всех смягчающих обстоятельств, установленных судом первой инстанции, в том числе активного способствования раскрытию и расследованию преступления, положительной характеристики осужденного с места жительства.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что положения ч.1 ст. 62 УК РФ и ч.6 ст. 15 УК РФ не применяется, так как обстоятельством, отягчающим наказание виновного, обоснованно признан рецидив преступлений.

Исходя из фактических обстоятельств дела и данных о личности осужденного, судебная коллегия приходит к выводу о невозможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, при этом оснований для применения положений статей 64, 73, ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 УК РФ, как и суды первой и апелляционной инстанций, не усматривает и смягчает виновному наказание в пределах санкции уголовного закона с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15, УПК РФ судебная коллегия

определила:

приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 14 мая 2021 года и апелляционное определение Московского городского суда от 23 ноября 2021 года в отношении Шарабидзе Бесики Джемаловича изменить:

смягчить наказание, назначенное ему по ч.2 ст. 228 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном принятые в отношении Шабаридзе Б.Д. решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

Г.В. Скорин

И.С. Комарова