Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03 ноября 2022 г. по делу N 7У-11183/2022[77-3950/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

судей

Бакулиной Л.И.

Комаровой И.С, Гончаровой Л.А.

при ведении протокола помощником судьи

Базаровым Г.Т.

с участием: прокурора

Белова Е.А.

осужденного

защитника осужденного

Калинкина Д.А.- адвоката

Акопяна А.С.

Тихоновой О.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Тихоновой О.Г. на

приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июля 2021 года и апелляционное определение Московского городского суда от 21 февраля 2022 года.

Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июля 2021 года

Калинкин Дмитрий Алексеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, Приговором разрешен вопрос о начале срока отбывания Калинкиным Д.А. наказания, зачете в срок лишения свободы времени содержания его под стражей, о судьбе вещественных доказательств; снят арест, наложенный на земельный участок Калинкина Д.А.

Этим же приговором осужден Акопян А.С, в отношении которого приговор не обжалуется.

Апелляционным определением Московского городского суда от 21 февраля 2022 года приговор в отношении Калинкина изменен: указано о зачете в срок лишения свободы времени его содержания под стражей со 2 октября 2017 года по 5 февраля 2020 года и с 6 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу; в остальном приговор суда в отношении Калинкина оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание принятых решений, доводы кассационной жалобы; выступление защитника осужденного Калинкина Д.А. - адвоката Тихоновой О.Г. и осужденного Акопяна А.С, поддержавших доводы об отмене апелляционного определения в отношении Калинкина Д.А. ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона; мнение прокурора Белова Е.А, также полагавшего апелляционное определение отменить ввиду нарушения права Калинкина Д.А. на защиту, уголовное дело в отношении Калинкина Д.А. направить на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе; судебная коллегия

установила:

по приговору суда Калинкин Д.А. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, совершенное в "адрес" при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Тихонова О.Г в интересах Калинкина Д.А. просит апелляционное определение отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение ввиду нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона. Считает, что оперативно-розыскные мероприятия осуществлены в отношении Калинкина с нарушением закона "Об оперативно-розыскной деятельности", о проведении ДД.ММ.ГГГГ "оперативного эксперимента" суд не был уведомлен, судебное решение на прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, не получено. Разрешение суда на проведение оперативно-розыскных мероприятий имеется только в отношении Акопяна. Считает, что записи телефонных переговоров, протоколы их осмотра добыты с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами. Не согласна с оценкой, данной показаниям свидетеля Данилкиной, об отсутствии ее подписи в акте добровольной выдачи аудиозаписи как "заблуждения", и, полагает, что по делу следовало назначить почерковедческую экспертизу. Акт добровольной выдачи, осмотр, прослушивание и стенографирование аудиозаписи подлежат, по мнению адвоката, исключению из приговора. Не согласна с признанием адвокатского соглашения об оказании юридической помощи несоответствующим требованиям закона. Замечает, что квалифицированная помощь адвоката может привести к переквалификации деяния в сторону смягчения, что и было сделано судом по уголовному делу в отношении Почтарь И... Считает необоснованным осуждение за покушение на хищение денежных средств в сумме 1 200 000 рублей, так как такой вывод свидетельствует о бесплатной работе адвоката. Размер ущерба не мотивирован. Замечает, что, несмотря на договоренности адвоката Рыбкина и Мынзат, следователь Калинкин расследовал уголовное дело в установленном законом порядке, действия Почтарь квалифицированы по наиболее тяжкому обвинению. Судами не установлены мотивы адвоката по передаче всей суммы взятки, полученной от Мынзат по соглашению, положения ст. 73 УПК РФ не соблюдены.

Полагает, что показания Мынзат и Почтарь не получили объективной оценки, имеющиеся в них противоречия не устранены; судебное разбирательство проведено с нарушением принципов уголовного судопроизводства, состязательности и равноправия сторон, нарушены правила оценки доказательств, не установлен и не мотивирован размер ущерба, результаты прослушивания телефонных переговоров являются недопустимым доказательством, апелляционное определение не отвечает требованиям закона, доводы жалоб отвергнуты без приведения конкретных, основанных на материалах дела мотивах.

В возражениях на жалобу на адвоката государственный обвинитель Прокопенко Е.Н, указывая, что при рассмотрении дела судом нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона не допущено, предлагает приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены судом апелляционной инстанции при проверке законности и обоснованности приговора, постановленного в отношении Калинкина Д.А.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба не подлежащей удовлетворению.

Приведенные требования закона при проверке приговора по доводам кассационных жалоб осужденного Калинкина Д.А. и его защитника судом второй инстанции не выполнены.

В апелляционных жалобах осужденный Калинкин Д.А. и его защитник адвокат Николаева И.А. указывали на то, что выводы суда о покушении на мошенничество не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются исследованными доказательствами; суд пришел к противоречивым выводам о наличии у Калинкина умысла на завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием. Несмотря на настойчивые и безуспешные попытки Акопяна, действующего в рамках оперативного эксперимента, Калинкин денег от ФИО12 не получал и не намеревался их получать, время возникновения у Калинкина умысла на завладение чужим имуществом, обстоятельства, при которых Калинкин дал ФИО13 поручение стать посредником при передаче ему денежных средств не установлены, как не указано в приговоре и то кого именно и как обманул Калинкин, чьим доверием он воспользовался и каким образом.

Из материалов уголовного дела видно, что органом предварительного следствия Калинкин обвинялся в том, что, являясь должностным лицом - старшим следователем следственной группы "адрес" "адрес", покушался на получение взятки в особо крупном размере через посредника за действия, входящие в соответствии со ст. 38 УПК РФ в его полномочия.

По приговору суда Калинкин признан виновным в покушении на мошенничество, то есть в совершении умышленных действий, направленных на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Доводы жалобы осужденного Калинкина и его защитника о нарушении принципов состязательности сторон при рассмотрении дела в суде первой инстанции, несоблюдении требований ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу, согласно которым подлежат доказыванию событие преступления, время, место и способ его совершения, характер и размер вреда, причиненного преступлением, оценки суда апелляционной инстанции не получили, что не могло не повлиять на исход дела.

Согласно п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в приговоре отражается отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дается оценка доводам, приведенным им в свою защиту.

Между тем, из протокола судебного заседания суда первой инстанции видно, что государственный обвинитель в прениях сторон поддержал предъявленное Калинкину обвинение и просил осудить его за покушение на получение взятки в особо крупном размере.

В силу ст. 252 УПК РФ и в соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения. Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (в том числе вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о переквалификации действий Калинкина с ч.3 ст. 30, ч.6 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ, доводам защиты о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, отсутствии в описании преступного деяния указания на то, кого обманул Калинкин и чьим доверием он злоупотребил, надлежащей оценки не дал.

Дополняя обстоятельства преступления, установленные судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал, что Калинкин совершил обман, так как, утратив возможность выполнить обещанное, не сообщил об этом Мынзат.

На основании каких данных суд сделал такие выводы, в апелляционном определении не указано. Вопрос о реализации обвиняемым Калинкиным своих прав, предусмотренных ч.4 ст. 47 УПК РФ, в том числе права на подробную информацию о природе обвинения и права на получение достаточного времени для подготовки к защите судом апелляционной инстанции не обсужден.

Между тем взятка и мошенничество имеют различные объекты посягательства, составы этих преступлений отличаются и по обстоятельствам, которые в соответствии со ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию по уголовному делу.

В связи с изложенным, ввиду того, что при апелляционном рассмотрении дела в отношении Калинкина, суд в нарушение требований ст. 389.28 УПК РФ должным образом не проверил законность и обоснованность приговора по доводам апелляционных жалоб, которые имеют существенное значение для выводов о наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, определение не может быть признано законным и обоснованным, подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение, так как были допущены существенные нарушения закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку выявленные нарушения закона устранимы на стадии апелляционного рассмотрения дела, с учетом его обязанности по проверке законности, обоснованности и справедливости решения по апелляционным жалобам, и при этом, принимая во внимание необходимость соблюдения разумных сроков уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ), судебная коллегия принимает решение об отмене апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но иным составом.

Ввиду того, что апелляционное определение отменяется в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, иные доводы кассационных жалоб судебной коллегией не рассматриваются в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, поскольку должны разрешаться судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду следует обеспечить соблюдение требований действующего законодательства, создать сторонам необходимые условия для реализации их процессуальных прав и обязанностей, обсудить вопросы, поставленные в жалобах Калинкина и его защитника и принять законное, обоснованное и мотивированное решение, не допустив ухудшения положения осужденного.

В настоящее время Калинкин отбыл наказание, назначенное ему приговором суда, оснований для избрания ему меры пресечения не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Тихоновой О.Г. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Московского городского суда от 21 февраля 2022 года в отношении Калинкина Дмитрия Алексеевича отменить, уголовное дело в отношении Калинкина Д.А. передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Председательствующий

Л.И.Бакулина

Л.А.Гончарова

И.С.Комарова