Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 ноября 2022 г. по делу N 7У-11669/2022[77-4129/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Гончаровой Л.А, Комаровой И.С.

при ведении протокола помощником судьи

Кулаковым П.В.

с участием: прокурора

осужденного

защитника осужденного -

адвоката

Старостиной Е.Л.

Варданяна М.Г.

Преля А.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Прель А.Ю.

на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 21 апреля 2022 года и апелляционное определение Московского городского суда от 22 июня 2022 года.

Приговором Измайловского районного суда г. Москвы от 21 апреля 2022 года

Варданян Маис Геворгович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании чч.3.2, 3.4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Варданян под стражей с 18 июня по 21 июня 2021 года и с 21 апреля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; нахождения под домашним арестом с 22 июня 2021 года до 21 апреля 2022 года из расчета два дня за один день лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств, в том числе указано о конфискации мобильного телефона "данные изъяты"", находящегося в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по району Северное Измайлово г. Москвы.

Апелляционным определением Московского городского суда от 22 июня 2022 года приговор в отношении Варданяна оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание принятых решений, доводы кассационной жалобы; выступление осужденного и его защитника - адвоката Преля А.Ю, просивших переквалифицировать действия Варданяна на ч.2 ст. 228 УК РФ; мнение прокурора Старостиной Е.Л, предлагавшей исключить ссылку на показания понятых в части воспроизведения объяснений Варданяна, данных при досмотре автомобиля, отменить приговор в части конфискации телефона, изъятого у Варданяна и дело в этой части передать на новое рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Варданян признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства-героина массой 147, 30 г, составляющей крупный размер.

Преступление совершено 18 июня 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Прель А.Ю. просит принятые решения изменить - переквалифицировать действия Варданяна с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, смягчить назначенное наказание, применив ст. 73 УК РФ. В обоснование своих доводов указывает, что Варданян не слышал момент провозглашения судебной коллегией апелляционного определения, так как по техническим причинам отключился микрофон секретаря судебного заседания, в последующем резолютивная часть решения была оглашена ему судьей единолично. Данное обстоятельство, по мнению защитника, свидетельствует о нарушении судом апелляционной инстанции порядка провозглашения определения. Указывает, что сотрудники полиции не располагали информацией о причастности Варданяна к незаконному обороту наркотических средств. В ходе личного досмотра у Варданяна не обнаружено предметов, запрещенных гражданском оборотом. Отмечает, что Варданян в течение 10 лет употребляет гашиш, который приобретает посредством закладок. Варданян не знал, что в свертке находится героин, данных о том, что он сбывал кому-либо наркотик, в материалах дела не имеется, предметов для расфасовки наркотика у осужденного не обнаружено, финансовой заинтересованности в сбыте наркотика не было. Считает, что уголовный закон применен неправильно.

В возражениях на жалобу адвоката государственный обвинитель Пермякова К.И. считает, что оснований для переквалификации действий Варданяна на ч.2 ст. 228 УК РФ не имеется, наказание виновному назначено справедливое. Ввиду отсутствия нарушений закона предлагает жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В приговоре суда отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие оценку, аргументированы выводы по квалификации преступления и мере наказания, определенной осужденному.

Виновность Варданяна в покушении на незаконный сбыт героина в крупном размере подтверждается совокупностью исследованных доказательствах, в частности: показаниями сотрудников полиции свидетелей ФИО6 и ФИО7 об обстоятельствах задержания Варданяна в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и изъятия у него при личном досмотре сотового телефона, а при осмотре его автомобиля двух свертков с веществом светлого цвета; протоколом осмотра автомашины и изъятия двух свертков, обмотанных скотчем коричневого цвета; протоколом личного досмотра Варданяна и изъятия у него телефона, в котором при осмотре обнаружены фотографии с участками местности; заключением физико-химической экспертизы о виде и количестве изъятого из машины Варданяна наркотического вещества, и иными доказательствами, содержание которых подробно раскрыто в приговоре.

В ходе судебного заседания Варданян, признавая вину частично, подтвердил, что забрал закладку из тайника по фотографии, положил два свертка в багажник и был через некоторое время задержан сотрудниками полиции.

Доводы защиты о том, что Варданян не знал о содержимом свертков, полагая, что в них находится гашиш, проверялись судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты со ссылкой на исследованные доказательства.

Так, согласно показаниям сотрудников полиции Кочеткова и Уварова они располагали информацией о причастности Варданяна к незаконному сбыту наркотических средств в связи с чем, проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого сведения о причастности Варданяна к сбыту наркотика подтвердились, последний был задержан вскоре после того как забрал закладку с наркотическим веществом - героином в крупном размере.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия в форме наблюдения предусмотрено п.6 ч.1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также установления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков. По смыслу названного закона, данное мероприятие заключается в принятии мер к тому, чтобы лицо, у которого уже сформировался умысел на совершение преступления, обнаружило этот умысел в конкретных действиях и под контролем правоохранительных органов.

Из материалов дела не усматривается, что в отношении Варданяна сотрудниками полиции совершались какие-либо действия, вынуждающие его совершить преступление. Напротив, из уголовного дела видно, что у оперативных сотрудников появилась информация о распространении Варданяном героина. Для проверки данной информации было принято решение о наблюдении за Варданяном, в ходе которого и была подтверждена причастность осужденного к совершению незаконных действий, связанных с оборотом наркотических средств.

Каких-либо оснований полагать, что результаты наблюдения зафиксированы недобросовестно, оперативные сотрудники при даче показаний в судебном заседании преследовали личную заинтересованность, была допущена с их стороны провокация, у суда не имелось.

Доводы адвоката о том, что осужденный приобрел гашиш в крупном размере для личного потребления, противоречат заключению физико-химической экспертизы о наличии в свертках именно героина массой 147, 30 г и заключению комиссии экспертов, согласно которому у Варданяна обнаружен синдром зависимости от каннабиноидов (конопля (растение рода cannabis): марихуана, гашиш (анаша, смола каннабиса), гашишное масло). Следует также отметить, что в момент задержания Варданян в состоянии наркотического опьянения не находился.

Не устраненных противоречий в доказательствах, вызывающих сомнения в правильности выводов суда, материалы дела не содержат.

Исходя из установленных обстоятельств, когда Варданян осуществлял действия по хранению наркотических средств, которые не употребляет, с целью их последующего сбыта, но наркотическое средство, по независящим от него обстоятельствам, не было передано приобретателям героина ввиду задержания Варданяна и изъятия у него наркотика, действия осужденного правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а именно по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для иной юридической оценки действий Варданяна, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Судебная коллегия считает, что доводы адвоката Преля, изложенные им в кассационной жалобе, по своей сути направлены на переоценку доказательств и установление иных фактических обстоятельств по делу, к чему оснований не имеется.

Исследовав данные о личности подсудимого, о состоянии его здоровья, оценив его поведение в период судопроизводства, суд сделал правильный вывод о том, что он является вменяемым и должен нести уголовную ответственность за содеянное.

Уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе непосредственности, гласности и состязательности сторон. Все доказательства, представленные сторонами, были рассмотрены.

Вопреки доводам жалобы защитника порядок рассмотрения уголовного дела, установленный ст. 389.13 УПК РФ, судом апелляционной инстанции соблюден. Осужденный принимал участие в судебном заседании посредством использования видео-конференц связи, а его защитник - адвокат Прель непосредственно присутствовал в зале судебного заседания, в том числе при оглашении вводной и резолютивной части апелляционного определения. То обстоятельства, что ввиду неполадок микрофон в зале при оглашении решения был выключен, не влияет на законность принятого судом второй инстанции решения, так как апелляционное определение осужденным было получено и право на его обжалование реализовано. Оснований полагать, что содержание обжалуемого апелляционного определения не соответствует оглашенному в судебном заседании решению, не имеется, и доводов об этом стороной защиты не приведено.

Наказание осужденному Варданяну в виде лишения свободы назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказания, в том числе состояния здоровья, и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание.

При этом судом в приговоре приведены мотивированные выводы по всем вопросам, относящимся к назначению вида и размера наказания, в том числе об отсутствии оснований для применения положений ст. 73, ч.6 ст.15 УК РФ.

Каких-либо новых сведений, влияющих на вид и размер наказания, не установленных судами первой и апелляционной инстанций либо не учтенных ими в полной мере, по итогам кассационного рассмотрения дела, не установлено.

Судебная коллегия считает, что при обоснованном и правильном применении ст. 64 УК РФ Варданян назначено справедливое наказание, оснований для смягчения которого, не имеется.

Вместе с тем в приговор суда необходимо внести изменения, которые не влияют на правильность установленных судом обстоятельств преступления и размер назначенного виновному наказания.

По смыслу закона работник полиции, а равно и понятые могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которые им стали известны из бесед с подозреваемым, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Вместе с тем, излагая показания понятых ФИО8 и ФИО9, участвовавших при осмотре машины Варданяна, суд привел пояснения осужденного, данные в отсутствии адвоката, о том, что под запасным колесом находится два свертка с наркотиком, которые он должен перепрятать в тайник - закладку, расположенную "адрес" "адрес".

Согласно закону, суд не вправе допрашивать понятых о содержании объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, относятся к недопустимым доказательствам.

В связи с изложенным, показания указанных свидетелей - понятых, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного, что не было принято во внимание судами первой и апелляционной инстанций. Вместе с тем вносимое изменение не влияет на выводы суда о виновности Варданяна в преступлении, за которое он осужден, поскольку его вина достаточно подтверждена совокупностью других доказательств, которые проверены судом в соответствии с положениями ст.87, 88 УПК РФ и приведены в приговоре.

Кроме того, судебная коллегия полагает, что правильность вынесенных судебных решений о конфискации в собственность государства вещественного доказательства - телефона, изъятого у Варданяна, как средства совершения преступления, вызывает сомнения. Как следует из материалов дела, органами предварительного расследования Варданяну не вменялось в вину совершение преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), где телефон, как правило, является средством передачи информации, необходимой для реализации преступного умысла. В приговоре суд, приняв решение о конфискации телефона, не мотивировал, какие, по его мнению, обстоятельства, указывают на телефон как средство совершения преступления.

При таком положении, судебные решения в части, касающейся судьбы вещественного доказательства, нельзя признать законными, а потому они подлежат отмене с передачей дела в данной части на новое рассмотрение по правилам гл. 47 УПК РФ.

Иных обстоятельств правового характера, которые вызывают сомнения в правильности применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального законов, и являются согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения судебных решений не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 21 апреля 2022 года и апелляционное определение Московского городского суда от 22 июня 2022 года в отношении Варданяна Маиса Геворговича

в части решения о конфискации в собственность государства вещественного доказательства - телефона, отменить, уголовное дело в данной части передать в суд первой инстанции в ином составе суда для рассмотрения в порядке главы 47 УПК РФ;

этот же приговор и апелляционное определение в отношении Варданяна изменить - исключить ссылку на показания понятых Казаченко Р.И. и Корягина А.В. в части воспроизведения ими пояснений Варданян при досмотре его автомобили и обнаружения в нем наркотических средств.

В остальном принятые в отношении Варданяна решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Преля А.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

Л.А. Гончарова

И.С. Комарова