Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 декабря 2022 г. по делу N 7У-11942/2022[77-4198/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО4, судей ФИО21, ФИО5, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ФИО6, с участием прокурора ФИО7, осужденной ФИО1 по системе видеоконференц-связи, её защитника - адвоката ФИО10, осужденного ФИО2 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО8, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката ФИО10 на приговор Бабушкинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО21, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы адвоката, выступления осужденных ФИО22 К.Р, ФИО2 их защитников - адвокатов ФИО10, ФИО8, поддержавших жалобу и просивших судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое разбирательство в суд первой инстанции; мнение прокурора ФИО7 о частичном удовлетворении кассационной жалобы адвоката ФИО10, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Бабушкинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", гражданка РФ, не судимая, осуждена по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, ФИО22 К.Р. взята под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания ФИО22 К.Р. постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время нахождения под стражей ФИО22 К.Р. с 12 по ДД.ММ.ГГГГ, а также с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора суда в законную силу исчислено из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении ФИО22 К.Р. изменен и определено:

вещественные доказательства - телефон марки "Huawei Y8p" выдать по принадлежности законному владельцу ФИО9, телефон марки Apple iPhoneXR" выдать по принадлежности законному владельцу ФИО22 К.Р, после удаления содержащейся в них информации относящейся к данному уголовному делу.

Вещественное доказательство - банковскую карту "Киви кошелек" выдать по принадлежности владельцу ФИО9

В остальной части тот же приговор оставлен без изменения.

Данным приговором также осужден ФИО2, приговор в отношении которого не обжалован.

Приговором суда ФИО22 К.Р. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от неё обстоятельствам.

Преступление совершено в "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат ФИО10 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в отношении ФИО22 К.Р, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также отсутствия доказательств, соответствующих требованиям ст. 88 УПК РФ, которые бы подтверждали виновность в инкриминированном ФИО22 преступлении.

В обоснование доводов жалобы указывает на противоречивость состоявшихся судебных решений и отмечает, что приговор суда не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, является незаконным, необоснованным, а апелляционное определение - ст. 389.28 УПК РФ. Просит обратить внимание на то, что фактически ФИО22 была задержана ДД.ММ.ГГГГ. После задержания ФИО22 были проведены личные досмотры ФИО22 и ФИО22 на основании КоАП РФ, однако протоколы об административных правонарушениях в отношении них не составлялись. В этой связи приходит к выводу о том, что ФИО22 с момента ее фактического задержания, являлась подозреваемой, однако протокол задержания в прядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ не составлялся, чем было нарушено право ФИО22 на защиту. Протокол задержания ФИО22 составлен спустя более чем 3 часа, после фактического задержания. Указывает на недопустимость доказательств: показаний ФИО22 и ФИО22, данных ими после задержания и в ходе очной ставки, поскольку они получены с нарушением требований закона, а также показаний сотрудников полиции и понятых, которые воспроизвели обстоятельства со слов осужденных, а также пояснения ФИО22 и ФИО22, которые последние давали при осмотрах мест происшествий.

Кроме того, настаивает на том, что суды первой и апелляционной инстанций не проверили показания ФИО22 о применении к нему сотрудниками полиции физической силы, наличия у него телесных повреждений, которые зафиксированы в справке от ДД.ММ.ГГГГ. Помимо этого полагает, что телефон, изъятый у ФИО22 в ходе личного досмотра не может являться допустимым доказательством, поскольку после того как телефон был изъят и упакован, ФИО22 с телефона разблокировала автомашину для ее осмотра сотрудниками полиции, но сведений о том, что телефон изымался из упаковки и был упакован обратно нет. Обыск в квартире проведен незаконно, поскольку непосредственно собственник квартиры в обыске не участвовала, постановление о производстве обыска ей не вручалось. Стороной защиты был заявлено ходатайство о допросе собственника квартиры (свидетеля ФИО11), однако судом данное ходатайство было незаконно отклонено. Поскольку к мужу ФИО22 была применена физическая сила со стороны сотрудников правоохранительных органов, то ФИО22 оговорила себя на предварительном следствии, пытаясь таким образом помочь мужу.

Также оспаривает правомерность оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" и отмечает, что сам по себе факт наличия оперативной информации в отношении ФИО22 ничем не подтвержден, а рапорт оперативного сотрудника о получении в отношении ФИО22 К.Р. оперативной информации не соответствует действительности.

Кроме этого считает, что срок подачи апелляционного представления прокурора на обжалуемый приговор суда восстановлен незаконно.

Исходя из изложенного, просит состоявшиеся судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое разбирательство в тот же суд иным составом.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ в приговоре приведены и верно установлены судом.

Выводы суда о виновности ФИО22 К.Р. подтверждаются показаниями самих осужденных ФИО2 и ФИО22 К.Р, которые они давали в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемых, где подробно излагали обстоятельства, при которых они совместно осуществляли сбыт наркотических средств через закладки. Данные показания ФИО22 и ФИО22 полностью подтвердили в ходе очной ставки.

Согласно материалам уголовного дела, первоначальные допросы ФИО22, ФИО22 в качестве подозреваемых, проводились в присутствии защитников, после разъяснения процессуальных прав и положений ст. 51 Конституции РФ, при этом, ФИО22, ФИО22 о несогласии с действиями защитников, после разъяснения им их прав и обязанностей заявлений не делали, об оказании им неквалифицированной помощи не указывали, о предоставлении времени на заключение соглашения с иными защитниками не ходатайствовали, равно, как с данными ходатайствами в органы следствия не обращались их родственники.

Кроме того, участвовавшие в деле защитники, являются профессиональным адвокатами, которые в полном объеме защищали интересы своих подзащитных, оказывая им квалифицированную юридическую помощь, что объективно подтверждено представленными материалами уголовного дела. При этом, ни ФИО22, ни ФИО22, лично ознакомившись с содержанием протоколов допросов в качестве подозреваемых, отмечали, что замечаний к протоколам не имеют, о чем в соответствующих графах протоколов допросов имеются их подписи.

Показания осужденных объективно подтверждаются показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 об обстоятельствах задержания ФИО22 К.Р... и проведенных оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Опрос", а также протоколами изъятия наркотических средств в ходе личного досмотра и осмотров места происшествия.

Оснований для оговора ФИО22 К.Р. свидетелями обвинения, содержание показаний которых раскрыто в приговоре с учетом результатов проведенного судебного следствия, равно как о какой-либо их личной заинтересованности в привлечении его к уголовной ответственности, судом не установлено.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены при рассмотрении данного дела.

При оценке доказательств суд первой инстанции не учел, что согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из обжалуемого приговора, в обоснование выводов о виновности осужденного в совершении инкриминируемых преступлений, суд привел показания свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО15, являющихся оперативными сотрудниками ОНК УВД по СВАО ГУ МВД России по "адрес", осуществлявшим задержание ФИО22 К.Р. и ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ, производившими личный досмотр осужденных и осмотр места происшествия. Указанные свидетели воспроизвели сведения, из которых следует, что ФИО22 К.Р. сообщила о том, что занимается незаконным сбытом наркотических средств совместно с ФИО2.

При этом судами первой и апелляционной инстанции оставлены без внимания требования уголовно-процессуального законодательства, согласно которым, по смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Приведенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Учитывая изложенное, подлежат исключению из судебных решений показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО12, ФИО13, ФИО15, в части ставших им известных обстоятельств из пояснений ФИО22 К.Р, об обстоятельствах совершения преступления.

Вместе с тем, судебная коллегия отклоняет доводы защитника о необходимости исключения из судебных решений и сведений, сообщенных понятыми.

Согласно ч.1 ст. 60 УПК РФ, понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

Как следует из материалов уголовного дела и содержания судебных решений, понятые: ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, удостоверили факт производства следственных действий, а также содержание, ход и результаты следственных действий.

Согласно требованиям п.2 ст.307 УПК РФ в приговоре указаны убедительные мотивы, по которым суд отверг доводы осужденного и стороны защиты о непричастности ФИО22 К.Р. к сбыту наркотического средства и обоснованно признал их несостоятельными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и собранным доказательствам, изобличающим осужденную в совершении инкриминированного ей преступления.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершенного ФИО22 К.Р. преступления, судом первой инстанции, были установлены.

Каких-либо элементов провокации, то есть искусственного создания сотрудниками правоохранительных органов условий для совершения лицом преступления, не имеется.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они проведены для решения задач, указанных в ст.2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7 и 8 указанного Федерального закона.

Умысел осужденной на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников. Оперативно-розыскные действия проведены на основании утвержденного в установленном порядке и надлежащим должностным лицом постановления органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность и их результаты переданы органу следствия в установленном законом порядке, закреплены путем производства соответствующих следственных и судебных действий.

Данных о фальсификации доказательств в рамках данного уголовного дела в отношении ФИО22 К.Р. оперативными сотрудниками и следователями, материалы дела не содержат.

Результаты осуществленных оперативно-розыскных мероприятий оценены судом с учетом требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ.

В этой связи судебная коллегия отмечает, что оперативная информация у сотрудников полиции имелась в отношении именно мужчины по имени ФИО2 и женщины по имени ФИО3, занимающихся сбытом наркотических средств, на основании которой было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", в результате которого были задержаны в одно время и одном месте и ФИО22 и ФИО22 и были изъяты наркотические средства, а также наличием в телефоне ФИО22 фотографий с изображением ФИО22, указывающего места закладок наркотических средств, перепиской между ними, в которой содержатся различные адреса и указания мест.

Вопреки мнению защитника, непосредственно источник получаемой сотрудником правоохранительных органов оперативной информации, является конфиденциальной информацией и в силу действующего в РФ законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности, разглашению не подлежит.

В этой связи являются несостоятельными доводы защитника, в которых он оспаривает правомерность оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" и отмечает, что сам по себе факт наличия оперативной информации в отношении ФИО22 ничем не подтвержден, а рапорт оперативного сотрудника о получении в отношении ФИО22 К.Р. оперативной информации не соответствует действительности.

Таким образом, юридическая оценка действий ФИО22 К.Р. по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, данная судом первой инстанции, является правильной и подробно мотивирована в приговоре.

Вновь приведенные защитником в кассационной жалобе доводы: о недопустимости протоколов досмотров ФИО22, ФИО22, протоколов осмотров мест происшествия, а также о нарушении прав осужденных на защиту при их задержании и организации предварительного расследования, являлись предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и были мотивировано отвергнуты с приведением надлежащей аргументации такого решения.

Равным образом не нашли своего подтверждения доводы защитника о применении физического давления к ФИО22, поскольку эти доводы опровергаются материалами дела, в том числе постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции, осуществлявших задержание ФИО22 и ФИО22, которым не установлено в их действиях составов преступлений. Более того, при проведении осмотра ФИО22 в медицинском учреждении ДД.ММ.ГГГГ, он каких-либо сведений об обнаруженном у него телесном повреждении, в том числе о том, что оно получено им в результате оказания на него сотрудниками полиции физического давления, не сообщал.

Как следует из материалов уголовного дела, ходатайства сторон, в том числе стороны защиты, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальном законе порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего постановления в соответствии с положениями ст. 256 УПК РФ.

Доводы защитника о том, что срок подачи апелляционного представления прокурора на обжалуемый приговор суда восстановлен незаконно и это является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, подлежат отклонению. Как следует из содержания апелляционного определения от ДД.ММ.ГГГГ судом поданное государственным обвинителем апелляционное представление на приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ оставлено без удовлетворения, следовательно, такая ситуация в любом случае не несет никаких негативным последствий для осужденной и тем более не может рассматриваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона, влекущего отмену вступившего в законную силу судебного решения.

Наказание осуждённой назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60, 61 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осуждённой, влияния назначенного наказания на её исправление и условия жизни её семьи, иных обстоятельств, влияющих на наказание.

При назначении наказания судом учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре и подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не учтенных судом, не имеется. Наказание, назначенное ФИО22 К.Р, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует ст.ст.6, 43, 60 УК РФ и согласуется с разъяснениями Верховного Суда РФ, изложенными в постановлении Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Судебная коллегия также соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения при назначении наказания ст.ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО22 К.Р. ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония общего режима, осужденной определен судом правильно, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В ходе апелляционного рассмотрения, суд, реализуя предусмотренные положениями главы 45.1 УПК РФ полномочия, проверил все доводы апелляционных жалоб осужденной и её защитника, которые получили необходимую оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение судебных решений по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката ФИО10 в интересах осужденной ФИО1 удовлетворить частично.

приговор Бабушкинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 - изменить:

- исключить из судебных решений в качестве доказательств виновности осужденных показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО12, ФИО13, ФИО15, в части ставших им известных обстоятельств из пояснений ФИО22 К.Р, об обстоятельствах совершения преступления.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи