Кассационное постановление Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 ноября 2022 г. по делу N 7У-9955/2022[77-3797/2022]

Второй кассационный суд общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, при секретаре Лысове П.К, с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденных Сергеева ФИО16 Азарова ФИО17

адвокатов Блиновой Н.А, Верблюдова А.В. в их защиту, представивших соответствующие ордеры и служебные удостоверения, рассмотрел в порядке сплошной кассации кассационную жалобу осужденного Сергеева ФИО13 на приговор Духовщинского районного суда Смоленской области от 14 марта 2022 года и апелляционное постановление Смоленского областного суда от 15 июня 2022 года.

Заслушав доклад судьи Сюбаева И.И, выступления осужденных Сергеева ФИО14 и Азарова ФИО15 адвокатов Блиновой Н.А, Верблюдова А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Мироновой А.Б, полагавшей необходимым исключить из приговора явки с повинной в качества доказательств и указания о судимостях Сергеева С.А. от 8.11.2012, 15.05.2013, 21.11.2014, в остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, доводы кассационной жалобы - без удовлетворения; суд

УСТАНОВИЛ:

приговором Духовщинского районного суда Смоленской области от 14 марта 2022 года

Сергеев ФИО18, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес", судимый

- Духовщинским районным судом Смоленской области от 24 августа 2011 года по п. "а" ч. 2 ст. 158, п.п. "а", "в" ч. 2 ст. 158, ч. 4 ст. 150 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ 5 годам 6 месяцам лишения свободы условно, - Духовщинским районным судом Смоленской области от 8 ноября 2012 года по п. "а", "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно;

- Сафоновским городским судом Смоленской области от 15 мая 2013 года по п. "б" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ частично присоединены наказания по двум предыдущим приговорам и окончательно назначено 5 лет 8 месяцев лишения свобод;

- Ярцевским городским судом Смоленской области от 21 ноября 2014 года по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (три преступления), на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ сложены наказания по настоящему приговору и приговору от 15 мая 2013 года и окончательной назначено 5 лет 11 месяцев лишения свободы, освобожден 27 марта 2018 года по отбытию наказания;

- осужден по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором

Азаров ФИО19, ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец "адрес", судимый Духовщинским районным судом Смоленской области

- 3 февраля 2016 года по п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "б" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 27 августа 2018 года по отбытию наказания;

- 4 марта 2020 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в 4 года;

- 3 ноября 2020 года по ч. 1 ст.119, ч. 4 ст. 150, п. "а" ч. 2 ст. 166 (2 эпизода), п.п. "а, б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 5 годам 8 месяцам условно с испытательным сроком в 4 года;

осужден по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

осужден по п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по двум предыдущим приговорам и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным постановлением Смоленского областного суда от 15 июня 2022 года приговор в отношении Сергеева ФИО21 оставлен без изменения; в отношении Азарова ФИО22. приговор изменен, исключено указание об отмене условного осуждения, постановлено исполнять приговоры самостоятельно.

Судебные решения в отношении Азарова ФИО20 рассматриваются в порядке ст. 401.16 УПК РФ.

Сергеев ФИО23. и Азаров ФИО24. осуждены за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, по предварительному сговору группой лиц, с причинением значительного ущерба потерпевшему, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Сергеев ФИО25 не соглашается с принятыми судебными решениями и указывает, что судами остались без внимания доказательства стороны защиты; не указано, по каким основаниям приняты одни доказательства и отвергнуты другие при наличии существенных противоречий, в частности, показания осужденного Азарова, данные в судебном заседании, о том, что похитить металл он Сергееву не предлагал, забрал его самостоятельно. Сотрудники полиции избивали Сергеева, что видно из справки о телесных повреждениях, он был вынужден написать явку с повинной.

Оспаривает допустимость в качестве доказательств протоколов осмотра места происшествия, предметов и вещественных доказательств. Изымаемые предметы в ходе осмотра места происшествия были оставлены там же, в протоколе не описаны индивидуальные признаки каждого предмета. В судебном заседании 17.11.2021 года были представлены предметы в неопечатанном виде. Считает, что суду были представлены иные предметы. Так, вместо гусеничных траков была представлена цепь. Указывает, что при предъявлении для опознания вещественных доказательств ни один из свидетелей не назвал их индивидуальные признаки. Ставит под сомнения показания свидетеля Лазяна о том, что в суде были представлены именно похищенные предметы, поскольку он не имеет технического образования. Толкачев также не подтвердил, что именно эти предметы они сдали в пункт приема металла.

Указывает, что допрос свидетеля Лазяна на предварительном следствии был проведен по телефону.

Обращает внимание, что судами неосновательно было отказано в удовлетворении ходатайства Азарова о вызове в судебное заседание понятых, чем было нарушено право на защиту. Он в суде апелляционной инстанции заявлял о предоставлении вещественного доказательства - цепи экскаватора в количестве 15 звеньев, было установлено, что данная цепь содержит 30 звеньев. Перед экспертом не ставился вопрос о количестве звеньев, эксперт в судебное заседание не вызывался.

Оспаривает порядок допроса свидетеля Богданова в судебном заседании, полагает, что суд без достаточных оснований пришел к выводу, что свидетель не обладает специальными познаниями.

Выражает несогласие с протоколами опознания свидетелем Лазяном обвиняемых. Считает, что при допросе свидетеля Лазяна следователем были нарушены требования ст. 184 УПК РФ. Оспаривает законность получения явок с повинной в отсутствие адвоката, не подтвержденных в судебном заседании.

Утверждает, что в приговоре не указано, какие конкретно действия были совершены каждым из осужденных.

Считает, что суд апелляционной инстанции вышел за рамки своих полномочий, оставив Азарову самостоятельное исполнение срока условного осуждения. Азарову ранее отменялось условное осуждение.

Обращает внимание, что ему (Сергееву) не вручены копии возражений прокурора на апелляционные жалобы его и Азарова, копия дополнительной жалобы Азарова, копия апелляционной жалобы Трушкина. Суд апелляционной инстанции не устранил данные нарушения, не вернул уголовное дело в суд первой инстанции.

Усматривает нарушение УПК РФ в том, что суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобы единолично, а не коллегиально.

Ссылается на свою положительную характеристику, считая, что она существенно снижает степень его общественной опасности. Кроме того, обращает внимание, что суд не указал, состоит ли на учете Азаров у врача-психиатра. Считает, что суд незаконно учел Азарову в качестве смягчающего обстоятельства его состояние здоровья при отсутствии в деле медицинских документов.

Указывает, что очевидцев события по делу не имеется. Считает, что его показания не противоречат показаниям свидетелей и осужденного Азарова. Считает, что суд апелляционной инстанции, доставив в судебное заседание больного коронавирусом Азарова, подверг риску здоровье осужденного Сергеева.

Высказывает мнение, что суд апелляционной инстанции не рассмотрел довод апелляционной жалобы о нарушении требований ст. 190 УПК РФ при опознании Лазяном по фотографии.

Оспаривает суждение суда апелляционной инстанции о том, что не судебная коллегия, а судья принимала во внимание о том, что Азаров и Сергеев имели криминальный опыт.

Обращает внимание, что суд не выяснил мнение потерпевшего Григоровича о мере наказания ему. Суд при отмене условного осуждения Азарову по предыдущему приговору не зачел в срок лишения свободы срок содержания под стражей.

Просит приговор отменить, вернуть уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Изучив доводы кассационной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, которые влекли бы за собой отмену или изменение приговора и апелляционного определения по существу, по настоящему уголовному делу не допущены.

Приговор отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым, постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Вопреки доводам кассационной жалобы описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 308 УПК РФ, в приговоре указаны все обстоятельства совершения преступления, в том числе с достаточной полнотой и действия каждого из осужденных.

Вина осужденных Сергеева и Азарова полностью подтверждена их показаниями, данными на первоначальном этапе предварительного расследования, в которых они подробно рассказали об обстоятельствах совершения кражи; показаниями потерпевшего Григоровича ФИО29.; показаниями свидетелей Толкачева ФИО26 Лазяна ФИО27 Богданова ФИО28 и других; протоколами осмотра места происшествия, выемки, осмотра предметов; заключением товароведческой экспертизы; иными исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела. Вопреки доводам кассационной жалобы суд первой инстанции в приговоре тщательно проанализировал все исследованные в судебном заседании доказательства, проверил все доводы подсудимых и дал им мотивированную оценку. Правильность оценки доказательств судом сомнений не вызывает. Доводы кассационной жалобы в этой части по сути сводятся к переоценке доказательств, что суд кассационной инстанции делать не вправе.

Суд в приговоре дал надлежащую оценку и показаниям осужденного Азарова, данным на предварительном следствии и в судебном заседании, и обоснованно признал правдивыми показания, данные на предварительном следствии, поскольку они полностью согласуются с иными доказательствами.

Судом были проверены и доводы защиты о якобы оказанном психическом и физическом давлении на Азарова и Сергеева, они мотивированно были опровергнуты. Оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции суд кассационной инстанции не находит.

С соблюдением всех уголовно-процессуальных норм был проведен осмотр места происшествия, изъятые в ходе осмотра предметы, были переданы для дальнейшего хранения надлежащим образом, как видно из протокола следственного действия. Довод стороны защиты о якобы ненадлежащем изъятии вещественных доказательств также выдвигался в ходе судебного рассмотрения дела судом первой инстанции и обоснованно был опровергнут.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, Сергеев и Азаров не были признаны в хищении гусеничных траков, среди иного похищенного имущества они завладели цепью экскаватора в виде траков, состоящей из 15 пар звеньев, то есть 30 штук, как и утверждает в своей жалобе Сергеев. Потерпевший Григорович, как видно из материалов уголовного дела, вначале был допрошен о похищенных в него предметах с указанием их марки, а потом при осмотре места происшествия уверенно указал на них. Именно об этих предметах на предварительном следствии и в судебном заседании показывал свидетель Лазян, допрос которого проводился не по телефону, как утверждает в своей жалобе Сергеев, а непосредственно следователем, о чем свидетельствуют и подписи свидетеля в протоколе допроса. Таким образом, доводы кассационной жалобы о противоречиях между представленных в судебном заседании иных предметов, нежели изъятых в ходе осмотра места происшествия являются несостоятельными.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства при допросе свидетеля Богданова в судебном заседании по делу не допущено.

Протоколы опознания свидетелем Лазяном не приведены в приговоре в числе доказательств, а потому доводы кассационной жалобы относительно данного доказательства суд кассационной инстанции оставляет без рассмотрения.

Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и осужденными Азаровым и Сергеевым, разрешались судом в соответствии с требованиями закона. Несогласие с решениями суда осужденного Сергеева само по себе не является основанием для отмены приговора.

Вместе с тем из приговора из числа доказательств необходимо исключить явки с повинной Азарова и Сергеева, поскольку они были получены без участия адвокатов и впоследствии осужденные по сути отказались от изложенных в них сведениях. Суд кассационной инстанции принимает во внимание, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, была ли обеспечена возможность Сергееву и Азарову осуществления своих прав при том, что от услуг адвокатов они не отказывались. Кроме того, сведения, изложенные в явках с повинной по сути являются их показаниями. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде.

Исключение из числа доказательств явок с повинной не влияет на совокупность иных доказательств, на основе которых суд признал Сергеева и Азарова виновными в совершении преступления.

Юридическая оценка содеянному судом дана верная и в приговоре мотивирована. Суд верно установил, что совершенной кражей потерпевшему был причинен значительный ущерб, подробно мотивировав свои выводы в приговоре на основании представленных в судебном заседании документов. При этом не имеет значения, в каких целях использовалось потерпевшим похищенное имущество. В своем определении от 25 февраля 2013 года N 276-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что предоставление гражданину права заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 1 статьи 23 ГК РФ), приобретение им статуса индивидуального предпринимателя не лишает его остальных прав, в том числе в сфере уголовно-правовой охраны собственности.

В силу принципа юридического равенства правило определения значительного ущерба гражданину при квалификации мошенничества по ч. 2 ст. 159 УК РФ применяется равным образом к любым гражданам, в том числе являющимся индивидуальными предпринимателями, и не содержит неопределенности, в результате которой виновное в совершении данного преступления лицо было бы лишено возможности осознавать противоправность своих действий и предвидеть наступление ответственности за их совершение, а потому данная норма не может рассматриваться как нарушающая в конкретном деле права заявителя в указанном им аспекте.

Данная позиция Конституционного Суда РФ в полной мере относится и к положениям п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Исходя их всех обстоятельств дела, влияющих на назначение наказания, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исправление и перевоспитание осужденных возможно лишь в местах лишения свободы, надлежащим образом мотивировав свои выводы в приговоре. При назначении наказания суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного; данные о личности Сергеева и Азарова, в том числе и их характеристики; влияние назначенного наказания на условия жизни их семей; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Суд первой инстанции верно при назначении наказания не применил положения ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, мотивировав свои выводы в приговоре. Тем самым суд первой инстанции учел все юридически значимые обстоятельства, влияющие на назначение наказания, и назначил его в пределах санкции п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд первой инстанции не обязан был выяснять мнение потерпевшего Григоровича о мере наказания подсудимым.

Вместе с тем из вводной части приговора подлежат исключению указания на судимости Сергеева по приговорам от 8 ноября 2012 года; от 15 мая 2013 года; от 21 ноября 2014 года. Данными приговорами Сергеев был судим к лишению свободы за преступления средней тяжести, судимости за которые в соответствии с п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ погашаются по истечении трех лет после отбытия наказания. Сергеев отбыл наказание 27 марта 2018 года (справка об освобождении - т.2, л.д.1), а новое преступление совершил 19 апреля 2021 года, то есть по истечении трех лет после отбытия наказания.

Поскольку приговор представляет собой единый процессуальный документ, все части которого взаимосвязаны, то суд кассационной инстанции считает, что суд первой инстанции принял во внимание при оценке личности осужденного Сергеева и вышеназванные судимости, которые в силу ч. 6 ст. 86 УК РФ не должны были учитываться. При таких обстоятельствах наказание, назначенное Сергееву, подлежит смягчению.

В ходе апелляционного рассмотрения настоящего уголовного дела суд второй инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, реализуя предусмотренные положениями главы 45.1 УПК РФ полномочия, тщательно проанализировал выводы суда первой инстанции, доводы апелляционных жалоб, которые повторяются и в кассационной жалобе. Все доводы апелляционных жалоб стороны защиты, вопреки доводам кассационной жалобы были проверены, проанализированы и получили должную оценку в апелляционном определении. Суд апелляционной инстанции обоснованно исключил из приговора наказание, назначенное Азарову по правилам ст. 70 УК РФ, мотивировав свои выводы в постановлении.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УПК РФ рассмотрение уголовного дела в апелляционном порядке осуществляется судом в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции, за исключением уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести. Поскольку Сергеев и Азаров обвинялись в совершении преступления средней тяжести, то в апелляционном порядке их жалобы обоснованно были рассмотрены судьей единолично.

Доводы кассационной жалобы о риске здоровью осужденного Сергеева в суде апелляционной инстанции являются голословными. Осужденный Азаров, также как и Сергеев, имел полное право участвовать лично в суде апелляционной инстанции.

В то же время суд апелляционной инстанции не обратил внимание на указанные выше ошибки, допущенные судом первой инстанции. Данные ошибки исправляет суд кассационной инстанции. В остальной части апелляционное постановление соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Имеющимися в материалах дела расписки осужденного Сергеева о получении копий апелляционных жалоб и возражений на них (т. 5, л.д. 128, 164, 165, 202, 204) опровергаются доводы кассационной жалобы в этой части.

Суд кассационной инстанции не рассматривает доводы кассационной жалобы осужденного Сергеева, направленные на ухудшение положения осужденного Азарова. Осужденный Сергеев не уполномочен представлять интересы осужденного Азарова по настоящему уголовному делу. Помимо этого, по смыслу закона поворот к худшему в суде кассационной инстанции возможен лишь по жалобе потерпевшего или представлению прокурора.

Поскольку суд апелляционной инстанции приговор изменил в части назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ и постановилприговоры исполнять самостоятельно, то суд кассационной инстанции оставляет без оценки доводы кассационной жалобы о незачете в срок лишения свободы Азарову время его содержания под стражей по предыдущему приговору.

Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся судебных решений, суд кассационной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13-401.16 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Духовщинского районного суда Смоленской области от 14 марта 2022 года (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции) и апелляционное постановление Смоленского областного суда от 15 июня 2022 года в отношении Сергеева ФИО31 и Азарова ФИО30 изменить.

Исключить из числа доказательств явки с повинной Сергеева ФИО32 и Азарова ФИО33

Исключить из вводной части приговора указания о судимостях Сергеева С.А. от 8 ноября 2012 года; от 15 мая 2013 года; от 21 ноября 2014 года.

Снизить Сергееву ФИО34 наказание до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий Сюбаев И.И.