Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 февраля 2006 г. N А56-19294/2005 Иск ООО о признании незаконными действий Инспекции и недействительным ее решения о привлечении к налоговой ответственности за нерегистрацию объекта налогообложения частично удовлетворен, поскольку из акта осмотра невозможно установить, могли ли использоваться игровые автоматы для проведения азартных игр, таким образом, налоговый орган не доказал факт установки и использования Обществом игровых автоматов, то есть наличие состава правонарушения

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 27 февраля 2006 г. N А56-19294/2005

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корпусовой О.А., судей Кузнецовой Н.Г. и Троицкой Н.В., при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Марилен" - Битюкова Е.Н. (доверенность от 07.11.05),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Санкт-Петербургу - Мазалова Н.Ф. (доверенность от 26.04.05 N 12-09/13),

рассмотрев 27.02.06 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2005 (судья Загараева Л.П.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2005 (судьи Фокина Е.А., Протас Н.И., Шульга Л.А.) по делу N А56-19294/2005,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Марилен" (далее-общество, ООО "Марилен") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Санкт-Петербургу (далее - инспекция) и недействительным решения инспекции от 04.03.2005 N 02-04/1758 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания 315 000 руб. штрафа.

Решением от 01.07.2005 суд первой инстанции признал незаконными действия инспекции по осмотру помещения, а также признал недействительным решение инспекции от 04.03.2005 N 02-04/1758. В остальной части в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением апелляционного суда от 03.11.05 решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить решение и постановление, ссылаясь на положения подпункта 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации. Податель жалобы указывает на то, что налоговый орган вправе осматривать (обследовать) производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, используемые налогоплательщиком для извлечения доходов либо связанные с содержанием объектов налогообложения. Инспекция рассматривает такое проведение осмотра (обследования) как одну из самостоятельных форм налогового контроля. Податель жалобы полагает, что процедура осмотра в соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлена только для проведения выездной налоговой проверки, тогда как нормы подпункта 6 пункта 1 статьи 31 и статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации указывают на другую форму налогового контроля, а именно осматривание (обследование) таких объектов, как территории и помещения. Инспекция в кассационной жалобе также указывает на то, что судом не было проведено предварительное судебное заседание в соответствии со статьями 134 и 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также указывает на нарушение судом принципа процессуального равноправия сторон, поскольку представитель заявителя - ООО "Марилен" отсутствовал при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель общества отклонил их по мотивам, изложенным в отзыве, а также пояснил, что Абрамов А.И. не является работником общества.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке. Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, старшими государственными налоговыми инспекторами Беспаловым Р.Е. и Свинарчук С.Н., при участии генерального директора ООО "Петергофтрейд" Леонова Е.А., составлен Акт осмотра от 27.01.2005 (лист дела 9). В данном Акте осмотра указано, что при его составлении присутствовал администратор игрового зала Абрамов А.И. Согласно названному документу на дату проведения осмотра в помещении по адресу: город Петродворец, Элеровский бульвар, дом 12/2, находились "четырнадцать игровых аппаратов с денежным выигрышем, находящихся во включенном состоянии, принадлежащих ООО "Марилен". Инспекцией составлен протокол от 04.03.2005 о рассмотрении разногласий, представленных обществом в налоговый орган. Поскольку игровые автоматы не были зарегистрированы в инспекции в соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией вынесено решение от 04.03.2005 N 02-04/1758 о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения: 7 500 х 3 х 14 автоматов = 315 000 руб.

Согласно пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 названной статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки данного объекта не позднее двух рабочих дней до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится инспекцией на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта налогообложения с выдачей соответствующего свидетельства о регистрации объекта налогообложения. Объектами обложения налогом на игорный бизнес в силу пункта 1 статьи 366 Кодекса признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 Кодекса). Кассационная коллегия обращает особое внимание на то, что согласно данной норме игровым автоматом является оборудование не только установленное, но и используемое в целях проведения азартных игр. В составленном инспекцией Акте осмотра от 27.01.2005 указано только, что автоматы находятся "во включенном состоянии", однако из этого документа невозможно установить, могли ли эти автоматы использоваться для проведения азартных игр, то есть было ли открыто игорное заведение, в особенности учитывая ссылку налогоплательщика на то, что в арендованном им помещении проводился ремонт. Вместе с тем общество представило суду договор на проведение ремонта, однако акт выполненных работ отсутствует.

Поскольку бремя доказывания в данном случае возлагается на инспекцию, суд кассационной инстанции считает, что налоговый орган не доказал факт установки и использования обществом игровых автоматов, то есть наличие события правонарушения, предусмотренного пунктами 2 и 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан поставить на учет (зарегистрировать) в налоговом органе по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика каждый объект налогообложения. Форма заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения утверждена приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 08.01.2004 N ВГ-3-22/7@ "Об утверждении формы заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес". Данная форма заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес содержит графу 3 в таблице "Игровые автоматы", в которой налогоплательщик должен указать заводские номера игровых автоматов и завод-изготовитель. То есть при регистрации объект налогообложения (игровой автомат) должен быть индивидуализирован.

Однако в Акте осмотра от 27.01.2005 инспекция не указала, какие именно игровые автоматы находились в помещении по адресу: город Петродворец, Элеровский бульвар, дом 12/2. В названном документе отсутствуют сведения о наименовании, номере и заводе-изготовителе игровых автоматов. На основании каких сведений и документов проверяющие сделали вывод о принадлежности автоматов обществу, также неясно.

На основании изложенного суд кассационной инстанции считает, что инспекция не доказала привлечение к налоговой ответственности надлежащего субъекта.

Федеральный Арбитражный Суд Северо-Западного округа считает, что суд первой инстанции правомерно указал на процессуальные недостатки Акта осмотра от 27.01.2005 и нарушение инспекцией требований статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых, о производстве осмотра составляется протокол (пункты 3 и 5 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации). Все эти условия инспекцией соблюдены не были, кроме того, вместо протокола инспекцией составлен Акт осмотра, составление которого нормами Кодекса не предусмотрено. Налоговым кодексом при производстве действий по осуществлению налогового контроля предусмотрено составление протокола, при этом статьей 99 Кодекса установлены общие требования, предъявляемые к протоколу. Акт осмотра не соответствует требованиям статьи 92 Кодекса. Кроме того, согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, в протоколе должны быть указаны "выявленные при производстве действия существенные для дела факты и обстоятельства". В Акте осмотра от 27.01.2005 не указаны существенные обстоятельства, свидетельствующие о совершении обществом правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы инспекции относительно того, что нормами Налогового кодекса Российской Федерации предусматривается еще одна форма налогового контроля, а именно осматривание (обследование) помещений и территорий, процедура проведения которых нормами Кодекса не установлена, однако, осматривание (обследование) проводится в соответствии с нормами подпункта 6 пункта 1 статьи 31 и статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации. В подпункте 6 пункта 1 статьи 31, пункте 1 статьи 82 и статье 92 имеется ввиду одна и та же процедура осмотра. Положения статей 88-99 Кодекса раскрывают порядок применения налоговыми органами прав, установленных статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением налоговой инспекции от 04.03.2005 N 02-04/1758 общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в соответствии с пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Кассационная коллегия считает, что при привлечении к этому специальному виду налоговой ответственности применяются и должны соблюдаться общие положения Налогового кодекса Российской Федерации, определяющие принципы и порядок привлечения к налоговой ответственности, установленные в разделе VI Кодекса. Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определен общий порядок производства по делу о налоговом правонарушении, совершенном налогоплательщиком. В соответствии с пунктом 3 названной статьи в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой. Виды проверок установлены статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации, это камеральные и выездные проверки. В решении инспекции вид проведенной проверки не указан, а поручение на проверку от 27.01.2005 N 47, на которое ссылалась инспекция в отзыве на заявление общества (лист дела 26), суду не представлено. То есть обстоятельства налогового правонарушения, изложенные в решении инспекции о привлечении к налоговой ответственности, могут быть установлены только в рамках определенной процедуры - проверки. Из имеющихся в деле документов не следует, что в данном случае такая процедура проводилась, более того, в кассационной жалобе инспекция ссылается на то, что проводились иные мероприятия налогового контроля. Однако положения пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают привлечение к налоговой ответственности только на основании проведения мероприятий налогового контроля без проведения камеральной или выездной проверки. В данном же случае общество привлечено к налоговой ответственности решением от 04.03.2005 N 02-04/1758, которому предшествовало составление Акта осмотра от 27.01.2005 и протокола рассмотрения разногласий от 04.03.2005 (лист дела 11).

Кроме того, суд кассационной инстанции усматривает противоречия в действиях инспекции, поскольку отчасти требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации были ею соблюдены - налогоплательщику была предоставлена возможность представить разногласия, которые рассмотрены налоговым органом.

Суд кассационной инстанции отклоняет ссылку инспекции на процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции. В соответствии с пунктом 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Поскольку представитель общества присутствовал в заседании суда апелляционной инстанции, с учетом положений пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кассационная коллегия считает, что заявитель не пострадал в части реализации состязательных начал арбитражного процесса. Тем более, что на это обстоятельство ссылается не заявитель, а налоговая инспекция.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2005 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2005 по делу N А56-19294/05 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи

О.А. Корпусова Н.Г. Кузнецова

Н.В. Троицкая