Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2022 г. по делу N 7У-3147/2022[77-2143/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи ФИО3, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО4, осужденной ФИО1 в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной ФИО1 на приговор Моздокского районного Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО20, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, возражений на кассационную жалобу, выслушав осужденную ФИО1, поддержавшую кассационную жалобу, мнение прокурора ФИО4, просившего приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Моздокского районного Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", судимая: 1) ДД.ММ.ГГГГ Зольским районным судом Кабардино-Балкарской Республики по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; 2) ДД.ММ.ГГГГ Нальчикским городским судом Кабардино-Балкарской Республики по ч. 1 ст. 228.1. п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; постановлением Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от ДД.ММ.ГГГГ отбывание наказание отсрочено до достижения ребенком 14-летнего возраста, то есть до ДД.ММ.ГГГГ; приговор от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно, осуждена по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по данному приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 82 УК РФ отменена отсрочка отбывания наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по данному приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в срок наказания засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в колонии общего режима; засчитано время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в колонии общего режима.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

ФИО1 признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотического средства героин в значительном размере группой лиц по предварительному сговору в период с 25 февраля по ДД.ММ.ГГГГ и покушение на незаконный сбыт наркотического средства героин группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" и "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная ФИО1 просит судебные решения по делу изменить, наказание смягчить. В обоснование доводов жалобы указала, что суд незаконно признал в ее действиях особо опасный рецидив преступлений, не приняв во внимание, что на момент совершения преступлений она не являлась лицом, ранее отбывавшим лишение свободы. Кроме того, указала на необходимость зачета в срок наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. При назначении наказания не учтено, что вину она признала полностью, в содеянном раскаялась, имеет на иждивении несовершеннолетних детей, является вдовой. Ее дочь ФИО5, 2013 года рождения, нуждается в уходе, имеет тяжелые хронические заболевания. Указанные обстоятельства дают основание к применению ст. 64 УК РФ при назначении наказаний.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор района ФИО6 просит оставить ее без удовлетворения, считая вынесенный приговор законным и обоснованным.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В обвинительном приговоре в отношении ФИО1 в соответствии с требованиями статей 303, 304, 307-309 УПК РФ указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, а именно, показания ФИО1, полностью признавшей свою вину как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия, свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15-О, ФИО16, ФИО17, экспертные заключения, протоколы следственных действий, вещественные доказательства, иные документы.

В ходе изучения материалов уголовного дела и проверки доводов жалобы установлено, что приговор постановлен на допустимых доказательствах, собранных в соответствии с требованиями процессуального законодательства. Оглашение показаний свидетелей проведено в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ при согласии стороны защиты.

Как видно из протокола судебного заседания, при рассмотрении дела соблюден принцип состязательности и равноправия сторон.

Все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела и подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом проверены.

Судом первой инстанции проведен анализ и оценка доказательств, добытых в ходе предварительного следствия и ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда в отношении осужденной.

Собранным по делу доказательствам судом дана надлежащая оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ.

Действия ФИО1 в пределах поддержанного государственным обвинителем обвинения правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание обоснованно избрано в виде лишения свободы. Судом принято правильное решение об отмене условного осуждения и отсрочки отбывания наказания в связи с совершением осужденной особо тяжких преступлений в период отбывания наказания. Обоснованно в действиях осужденной признан рецидив преступлений, образованный судимостью от ДД.ММ.ГГГГ. Вид рецидива также определен правильно в соответствии с положениями п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Действия осужденной по факту сбыта наркотических средств в период с 25 февраля по ДД.ММ.ГГГГ квалифицированы по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как оконченное преступление.

Вместе с тем, не может квалифицироваться как оконченное преступление незаконный сбыт наркотических средств в случае, когда информация о местах произведенных лицом закладок наркотических средств по независящим от него обстоятельствам не была доведена до приобретателей этих средств.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 13 - 13.2 постановления Пленума Верховного Суда от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.

Незаконный сбыт считается оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Как следует из установленных судом фактических обстоятельств, отраженных в приговоре, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ получила от неустановленного лица по имени "Малой" сведения о месте нахождения закладки с наркотическим средством, подняла ее, перенесла по месту своего проживания, упаковала и направилась в Моздокский район Республики Северная Осетия-Алания, положила в закладку. ДД.ММ.ГГГГ указанная закладка была обнаружена сотрудниками полиции, наркотическое средство изъято.

Таким образом, данных о том, что информация о месте произведенной закладки наркотических средств доведена до приобретателей этих средств, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. Наказание подлежит смягчению с применением ст. 64 УК РФ, поскольку ранее было назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи, а объем обвинения уменьшен.

Кроме того, судом необоснованно дважды назначено наказание по совокупности приговоров, чем нарушены нормы материального права.

Обоснованными являются доводы осужденной о зачете в срок наказания времени ее содержания под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, когда ФИО1 была освобождена из-под стражи постановлением Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики с предоставлением ей отсрочки отбывания наказания в соответствии со ст. 82 УК РФ.

Кроме того, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 находилась под домашним арестом за преступления, совершенные 3 и ДД.ММ.ГГГГ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ). На момент совершения этих преступлений действовала ст. 72 УК РФ в редакции ФЗ-420 от ДД.ММ.ГГГГ, предусматривающая зачет в срок наказания времени нахождения под арестом из расчета один день за один день. Таким образом, период нахождения по домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ должен быть засчитан в срок наказания из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Моздокского районного Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

-переквалифицировать действия ФИО1 с п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, смягчив наказание с применением ст. 64 УК РФ до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

-в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы;

-на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ; на основании ч. 5 ст. 82 УК РФ отменить отсрочку отбывания наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ;

-в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по данному приговору частично присоединить неотбытое наказание по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить 10 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу; в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания засчитать время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в колонии общего режима; засчитать время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под домашним арестом за один день отбывания лишения свободы в колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова