Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 ноября 2022 г. по делу N 7У-3336/2022[77-2053/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Бурухиной М.Н. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Отузяне Д.А, ведущем протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Лысикова А.А, осужденной Магомедовой С.Г. путем видеоконференц-связи, её

защитника - адвоката Ивановой А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной ФИО1 на приговор Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 10 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 12 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав осужденную Магомедову С.Г. и её защитника - адвоката Иванову А.А, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Лысикова А.А, полагавшего судебные решения изменить, смягчив наказание, судебная коллегия

установила:

по приговору Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 10 ноября 2021 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес" Дагестанской АССР, гражданка Российской Федерации, судимая:

- 31 января 2011 года Ленинским районным судом г. Махачкалы по ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 6 годам лишения свободы;

- 3 мая 2011 года Ленинским районным судом г.Махачкалы по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- 9 июня 2011 года Новолакским районным судом Республики Дагестан от по ч. 3 ст. 159 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ, к 6 годам 3 месяцам лишения свободы (10 сентября 2013 года постановлением Кизилюртовского городского суда освобождена условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 11 месяцев 22 дня), осуждена по:

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение весной 2007 года) к 2 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение 9 апреля 2016 года) к 3 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение с 12 по 30 апреля 2016 года) к 5 годам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение с 27 по 28 августа 2015 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение с 15 по 19 января 2016 года) - к 1 году 8 меяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение 20 января 2016 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст.159 УК РФ (хищение 21 января 2016 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение в августе 2016 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение в октябре 2016 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ в связи с истечением сроков давности Магомедова С.Г. освобождена от наказания по ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение весной 2007 года) и ч. 2 ст.159 УК РФ (хищение в период с 27 августа 2015 года).

С применением ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлеений назначено 6 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Новолакского районного суда от 9 июня 2011 года Магомедовой С.Г. назначено окончательное наказание в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В срок наказания Магомедовой С.Г. зачтено из расчета 1 день за 1 день:

- содержание под стражей с 1 августа 2017 года по 24 декабря 2018 года, с 8 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу;

- наказание, отбытое в исправительной колонии общего режима в период с 25 декабря 2018 года по 7 июля 2020 года.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Гражданские иски потерпевших оставлены без расмотрения с признанием права на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 12 апреля 2022 года приговор в отношении Магомедовой С.Г. изменен:

- признано смягчающим обстоятельством на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие инвалидности и заболеваний;

- смягчено наказание:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (хищение 9 апреля 2016 года) до 3 лет 11 месяцев лишения свободы;

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (хищение с 12 по 30 апреля 2016 года) до 4 лет 11 месяцев лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение с 15 по 19 января 2016 года) до 1 года 7 месяцев лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение 20 января 2016 года) до 1 года 7 месяцев лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение 21 января 2016 года) до 1 года 7 месяцев лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение в августе 2016 года) до 1 года месяцев лишения свободы (без указания количества месяцев);

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение в октябре 2016 года) до 1 года 7 месяцев лишения свободы;

- с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений Магомедовой С.Г. назначено 6 лет 5 месяцев лишения свободы;

- согласно ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Новолакского районного суда от 9 июня 2011 года Магомедовой С.Г. назначено окончательное наказание в виде 6 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Магомедова С.Г. признана виновной в том, что из корыстных побуждений путем обмана:

- весной 2007 года по предварительному сговору похитила имущество ФИО9 в крупном размере, причинив ущерб на 460 000 рублей;

- в период с 27 по 28 августа 2015 года похитила имущество ФИО21, причинив значительный ущерб на 242 000 рублей;

- в период с 15 по 19 января 2016 года похитила имущество ФИО10, причинив значительный ущерб на 195 000 рублей;

- 20 января 2016 года похитила имущество ФИО11, причинив значительный ущерб на 22 000 рублей;

- 21 января 2016 года похитила имущество ФИО12, причинив значительный ущерб на 55 000 рублей;

- 9 апреля 2016 года по предварительному сговору похитила имущество ФИО13 в крупном размере, причинив ущерб на 555 860 рублей;

- в период с 12 по 30 апреля 2016 года по предварительному сговору похитила имущество ФИО13 в особо крупном размере, причинив ущерб на 1 311 710 рублей;

- в августе 2016 года похитила имущество ФИО14, причинив значительный ущерб на 95 000 рублей;

- в октябре 2016 года похитила имущество ФИО15, причинив значительный ущерб на 90 000 рублей.

По этому же приговору осуждены ФИО2 и ФИО3, в отношении которых уголовное дело в кассационном порядке не рассматривается.

В кассационной жалобе осужденная ФИО16, ссылаясь на нарушения уголовного закона и несправедливость наказания, просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение от ДД.ММ.ГГГГ изменить: устранить неверное признание в ее действиях особо опасного рецидива преступлений; применить ч. 3 ст. 68 УК РФ; засчитать согласно ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время содержания ее под стажей из расчета один день за полтора дня. Указывает, что ее действия образуют опасный, а не особо опасный рецидив преступлений. Время содержания под стражей зачтено в срок наказания день за день, хотя по правилам ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня.

В возражении государственный обвинитель - старший помощник Кизилюртовского межрайонного прокурора ФИО17, считая доводы осужденной необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Магомедовой С.Г. в совуершении преступлений, за которые она осуждена, установлена на основе совокупности доказательств, исследованных в условиях состязательности и равноправия сторон, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87 и 88 УПК РФ, не оспаривается.

Квалификация действиям Магомедовой С.Г. дана судом верно согласно установленным в приговоре обстоятельтствам совершенных преступлений.

Наказание назначено судом со ссылкой на ст.ст. 60-63, 67 УК РФ, с учетом тяжести и общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности Магомедовой С.Г. и других значимых обстоятельств.

Смягчающих обстоятельств у Магомедовой С.Г. не установлено.

Отягчающим обстоятельством согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ признано наличие в действиях Магомедовой С.Г. рецидива преступлений (за исключением ч. 3 ст. 159 УК РФ - хищение весной 2007 года).

Назначая наказание, суд сослался на недостаточное исправительное воздействие предыдущего наказания, совершение Магомедовой С.Г. преступлений при особо опасном рецидиве и опасном рецидиве преступлений, что в силу ч. 5 ст. 18 УК РФ влечет назначение более строгого наказания в виде лишения свободы с учетом требований ст. 68 УК РФ.

Между тем, действия Магомедовой С.Г. образуют только опасный рецидив преступлений, ссылка суда на наличие в ее действиях особо опасного рецидива преступлений является ошибочной.

Магомедова С.Г. осуждена к реальному лишению свободы за совершение в том числе тяжких преступлений.

Согласно п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

По приговору Новолакского районного суда от 9 июня 2011 года Магомедова С.Г. осуждена за тяжкое преступление (т. 5, л.д. 193), совершенное до ее осуждения по приговорам Ленинского районного суда г. Махачкалы от 31 января 2011 года и 3 мая 2011 года, поэтому ее следует считать ранее один раз судимой к реальному лишению свободы за умышленное тяжкое преступление.

В силу п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если оно ранее было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Ошибочное признание в действиях Магомедовой С.Г. особо опасного рецидива преступлений повлияло на исход дела, поскольку ч. 3.2 ст. 72 УК РФ при особо опасном рецидиве преступлений допускает зачет времени содержания лица под стражей только из расчета один день за один день, а опасный рецидив преступлений не препятствует зачету времени содержания лица под стражей в срок лишения свободы согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ - день за полтора дня.

Суд апелляционной инстанции не выявил данное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела в отношении Магомедовой С.Г.

Также суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что до вынесения апелляционного определения от 12 апреля 2022 года установленный п. "б" ч. 1 ст. 78 УК РФ шестилетний срок давности привлечения к уголовной ответственности за преступления средней тяжести истек по трем совершенным в январе 2016 года преступлениям, за каждое из которых Магомедова С.Г. осуждена по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, указав на смягчение наказания в виде 3 лет лишения свободы по ч. 3 ст. 159 УК РФ за хищение 9 апреля 2016 года, суд апелляционной инстанции усилил наказание до 3 лет 11 месяцев лишения свободы без законных оснований и повода, а по ч. 2 ст. 159 УК РФ за хищение в августе 2016 года смягчил наказание до "1 года месяцев" без указания количества месяцев.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Существенные нарушения уголовного закона, допущенные судами при назначении наказания и зачете времени содержания под стражей, устранимы путем изменения приговора от 10 ноября 2021 года и апелляционного определения от 12 апреля 2022 года, вследствие чего Магомедова С.Г. подлежит освобождению из мест лишения свободы в связи с отбытием наказания.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кизилюртовского городского суда Республики Дагестан от 10 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 12 апреля 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить указание на наличие в действиях Магомедовой С.Г. особо опасного рецидива преступлений;

- признать назначенным по ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение в августе 2016 года) 1 год лишения свободы;

- освободить на основании ст. 78 УК РФ Магомедову С.Г. за истечением сроков давности от наказания, назначенного:

по ч. 2 ст. 159 УК РФ за хищение с 15 по 19 января 2016 года;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ за хищение 20 января 2016 года;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ за хищение 21 января 2016 года;

- смягчить наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ за хищение 9 апреля 2016 года до 2 лет 10 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст.159 УК РФ (хищение 9 апреля 2016 года), ч.4 ст.159 УК РФ (хищение с 12 по 30 апреля 2016 года), ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение в августе 2016 года), ч. 2 ст. 159 УК РФ (хищение в октябре 2016 года), по совокупности преступлений назначить Магомедовой С.Г. наказание в виде 6 лет 4 месяцев лишения свободы;

- на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Новолакского районного суда от 9 июня 2011 года по совокупности приговоров назначить Магомедовой С.Г. окончательное наказание в виде 6 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- засчитать согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Магомедовой С.Г. под стражей с 1 августа 2017 года по 24 декабря 2018 года, с 8 июля 2020 года до 12 апреля 2022 года в срок назначенного ей лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Магомедовой С.Г. оставить без изменения.

За отбытием наказания ФИО1 из-под стражи освободить.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи М.Н. Бурухина

М.А. Чекмарев