Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11 октября 2022 г. по делу N 7У-9870/2022[77-4466/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чипизубовой О.А.

судей Чистяковой Н.И. и Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Кариповой Р.Б, с участием прокурора Маньковой Я.С, осужденной Фоминой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями осужденной Фоминой Н.В. о пересмотре приговора Невьянского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 апреля 2022 года в отношении

ФОМИНОЙ Натальи Владимировны, родившейся "данные изъяты", осужденной 2 августа 2021 года мировым судьей судебного участка N 2 Железнодорожного судебного района г. Екатеринбурга по ч. 1 ст. 173.2 УК РФ к обязательным работам на срок 240 часов, осужденной за два преступления, предусмотренных п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы за каждое; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 8 лет 4 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 2 августа 2021 года, окончательно к 8 годам 4 месяцам 20 дням лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 12 февраля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором осужден Палышев М.И.

Разрешены судьба вещественных доказательств и процессуальные издержки.

В апелляционном порядке приговор изменен:

исключена из его описательно-мотивировочной ссылка на явку с повинной Фоминой Н.В. как на доказательство по делу; указание суда о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства Фоминой Н.В. и Палышева М.И, предусмотренного п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору;

назначенное Палышеву М.И. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ снижено с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных за преступления, предусмотренные п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) и ч. 2 ст. 228 УК РФ окончательно к отбытию Палышеву М.И. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 4 месяца в исправительной колонии строгого режима;

назначенное Фоминой Н.В. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ снижено с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных за преступления, предусмотренные п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) и ч. 2 ст. 228 УК РФ Фоминой Н.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 2 августа 2021 года, окончательно к отбытию Фоминой Н.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 3 месяца 20 дней в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденной Фоминой Н.В, поддержавшей доводы кассационной жалобы с дополнениями, прокурора Маньковой Я.С, просившей судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Фомина Н.В. признана виновной в:

незаконном сбыте 28 августа 2020 года вещества, содержащего в своем составе синтетическое вещество "а-PVP" (другие названия: а-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрона массой не менее 3, 35 грамма, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору;

незаконном сбыте 30 августа 2020 года вещества, содержащего в своем составе синтетическое вещество "а-PVP" (другие названия: а-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1- штлентан-1-он), являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрона массой не менее 0, 74 грамма, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору;

незаконных приобретении и хранении без цели сбыта вещества, содержащего в своем составе синтетическое вещество "а-PVP" (другие названия: а-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1 -илпентан-1 -он), являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрона массой не менее 8, 75 грамма, в крупном размером.

Преступления совершены в г. Невьянске Свердловской области.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденная Фомина Н.В. выражает несогласие с судебными актами, полагает, что обвинительное заключение не соответствует требованиям ч. 5 ст. 220 УК РФ, поскольку в нем не указаны соответствующие листы уголовного дела и сведения об избрании меры пресечения, что является основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Кроме того, она не была ознакомлена с постановлением о назначении судебно-химических экспертиз до их проведения, в связи с чем не могла ходатайствовать о постановке перед экспертом дополнительных вопросов и проведении комплексной экспертизы с привлечением нарколога в качестве специалиста для выяснения вопроса о действии вещества на организм человека, в связи с чем заключения экспертов являются недопустимым доказательством. Указывает, что только расфасовывала и упаковывала наркотик для дальнейшего сбыта, приобретателей наркотического средства она не подыскивала, со всеми потребителями по телефону вел переговоры Палышев М.И, он же и продавал им наркотическое средство, а она лишь присутствовала при передаче. Однако суд не учел его более активную роль в совершении преступлений. Полагает, что её действия необходимо квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте наркотических средств. Также считает, что ей назначено чрезмерно суровое наказание, поскольку ранее она была осуждена приговором Невьянского городского суда Свердловской области от 28 апреля 2021 года к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, который в последующем был отменен, уголовное дело было направлено на новое рассмотрение. Обжалуемым приговором ее действия переквалифицированы с ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, однако на размер назначенного наказания это фактически не повлияло. Обращает внимание, что наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции, в связи с чем вредных последний от ее действий не наступило. Просит учесть, что 11 мая 2022 года ей было выдано медицинское заключении об имеющемся у нее заболевании.

Полагает необходимым зачесть время содержания ее под стражей с 12 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания в колонии общего режима, а также освободить ее от оплаты процессуальных издержек в сумме 8 303 рубля, в связи с тяжелым материальным положением.

От старшего помощника Невьянского городского прокурора Богатырева О.А.-М. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденной Фоминой Н.В, просит оставить её без удовлетворения.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив уголовное дело и доводы кассационной жалобы, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу допущены.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Вопреки этим требованиям в приговоре суд указал в числе доказательств, исследованных в судебном заседании, заключения экспертов N 8855 от 8 октября 2020 года и N 8856 от 9 октября 2020 года (т. 1 л.д. 121-124, т. 2 л.д. 60-63). Однако, как следует из протокола судебного заседания и его аудиозаписи, в ходе судебного следствия указанные доказательства исследованы не были, вследствие чего не могли быть положены в основу приговора и подлежат исключению из него.

При этом изучение аудиозаписи судебного заседания судом кассационной инстанции свидетельствует о том, что все иные доказательства, изложенные в приговоре, в судебном заседании исследовались.

Несмотря на вносимое изменение, а также изменения, внесенные в приговор судом апелляционной инстанции, оставшаяся совокупность доказательств, исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, является достаточной для того, чтобы считать виновность осужденной в совершении преступлений доказанной.

Так, в ходе судебного следствия Фомина Н.В. полностью признавала свою вину в совершении тех преступлений, за которые она осуждена. При этом суду она сообщила, что начала сбывать наркотики, когда стала сожительствовать с Палышевым М.И. и узнала, что он занимается сбытом. Она знала приобретателей, подыскивала и занималась упаковкой наркотиков. 28 и 30 августа 2020 года они с Палышевым М.И. дважды сбыли их ее знакомому "данные изъяты" из той партии, которую накануне через интернет-магазин приобрел Палышев М.И. массой 25 грамм. При этом после того, как этот наркотик он привез домой и разложил по бумажкам, она упаковывала их в пакетик и обматывала изолентой. Часть из этого наркотического средства, которую они не успели продать, найденная в квартире по месту их проживания, массой не менее 8, 75 гр. предназначалась для ее собственного потребления.

Из показаний Палышева М.И, также признавшего вину в совершении преступлений, следует, что при осуществлении продажи наркотиков Фомина Н.В. фасовала их, упаковывала свертки, обматывала изолентой, участвовала в продаже наркотиков, т.к. это был их общий заработок. Она практически всегда ездила с ним на сделки по продаже, некоторые клиенты являлись ее знакомыми, звонили и договаривались о приобретении наркотиков с ней. В частности таким клиентом был ее знакомый "данные изъяты", с которым Фомина Н.В. познакомила и его, сообщив, что он хочет приобрести наркотик. Сначала тот звонил на телефон Фоминой Н.В, который она передавала ему, и они договаривались о сделке. Позже, когда она стал доверять "данные изъяты", тот стал звонить на его номер телефона и непосредственно с ним договариваться о продаже наркотиков. Последний раз оптовую закладку он приобрел через интернет-магазин 22 августа 2020 года, которую они вместе с Фоминой Н.В. расфасовали дома. 28 августа 2020 года ему в очередной раз позвонил "данные изъяты" и попросил продать ему наркотическое средство. Они как обычно вместе с Натальей приготовили для сбыта несколько свертков с наркотиком и повезли их этому лицу, который при встрече сел в их автомобиль, где и купил у них наркотик, передав деньги. 30 августа 2020 года ему снова стали звонить потребители наркотиков, в том числе "данные изъяты", они приготовили с Натальей наркотики и поехали продавать их в г. Невьянск, где встретились с "данные изъяты", которому продали наркотик в своей машине, после чего были задержаны сотрудниками полиции. В последующем по месту их жительства в ходе обыска в диване изъят сверток с оставшимся наркотиком.

Никаких оснований не доверять показаниям Палышева М.И. у суда не имелось, поскольку оснований к оговору Фоминой Н.В. не установлено, сама осужденная об их недостоверности никогда не сообщала.

Изложенные показания были тщательно проверены, нашли свое подтверждение показаниями свидетеля "данные изъяты" (именуемого в приговоре "установленное лицо"), согласно которым со слов Фоминой Н.В. ему стало известно о том, что ее сожитель на постоянной основе распространяет наркотики и она может помочь ему в его приобретении. С этого времени он созванивался с Фоминой Н.В, а затем и с Палышевым М.И, у которых стал приобретать наркотики не только для себя, но и для своих знакомых, которые просили оказать ему в этом помощь. В том числе наркотик у них он приобрел 28 и 30 августа 2020 года для своего знакомого "данные изъяты"

Показания "данные изъяты" полностью согласуются с показаниями свидетеля "данные изъяты"

Показания всех указанных лиц объективно подтверждаются материалами ОРМ, протоколом обыска, показаниями свидетелей "данные изъяты" и иными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре (с учетом внесенных изменений).

Название и массы наркотического средства установлены на основании справок об исследовании и заключений экспертов.

Все собранные по делу доказательства, положенные в основу приговора, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем оснований для их признания недопустимыми не имеется.

Необходимые условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, указанные в Федеральном законе от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями), были в полной мере соблюдены.

Анализ и сопоставление этих доказательств между собой свидетельствует о правильности квалификации действий осужденной судом первой инстанции как два преступления, предусмотренных п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Действия Фоминой Н.В. относительно наркотического средства, изъятого в квартире, массой не менее 8, 75 гр, квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а не по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как ей было предъявлено обвинение, что улучшает положение осужденной и не оспаривается в кассационном порядке ни последней, ни стороной обвинения.

При таких обстоятельствах оснований для иной правовой оценки содеянного не усматривается.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению уголовного дела в судебном заседании и принятию итогового решения, судом первой инстанции верно не установлено. Вопреки доводам осужденной, никаких правовых оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, для возвращения уголовного дела прокурору не имелось. Обвинительное заключение требованиям УПК РФ отвечает.

Несвоевременное ознакомление стороны защиты с постановлениями о назначении экспертиз не может быть отнесено к существенным нарушениям закона, влияющим на исход дела, поскольку данное обстоятельство не повлекло нарушения прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, которые могли быть реализованы осужденной и ее адвокатом после ознакомления с постановлениями, в том числе и в ходе судебного разбирательства.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением требований глав 35-39 УПК РФ.

Оснований для отмены приговора не усматривается, поскольку он не содержит таких существенных противоречий, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности Фоминой Н.В. и правильности юридической оценки ее действий с учетом объема обвинения, поддержанного в судебном заседании государственным обвинителем.

Назначенное Фоминой Н.В. наказание (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением) отвечает требованиям ст.ст. 6 и 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Так, при определении наказаний за каждое из совершенных преступлений учтены характер и степень общественной опасности содеянного; данные о личности осужденной, ее роль в совершении преступлений; обстоятельства, смягчающие наказание, перечисленные в приговоре, в том числе состояние ее здоровья; отсутствие отягчающих обстоятельств; влияние назначенного наказания на исправление Фоминой Н.В. и на условия жизни ее семьи.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверными сведениями о которых располагали суды, но не учли при назначении наказания, из материалов уголовного дела не усматривается.

При определении видов наказаний суд пришел к верному выводу о необходимости назначения лишения свободы, которые в соответствии с санкциями ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ является безальтернативным.

При этом положения ст. 64 УК РФ могут быть применены только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осужденной во время или после их совершения и других обстоятельств, которые существенно уменьшают степень общественной опасности содеянного.

Между тем таковых судами нижестоящих инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия, полагая, что установленные смягчающие обстоятельства, данные о личности осужденной, не могут быть признаны исключительными, поскольку они не уменьшают степень общественной опасности содеянного.

В связи с отсутствием отягчающих обстоятельств, при наличии смягчающих, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, сроки наказаний определены с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Положения ч. 3 и ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания применены верно.

После внесенных судом апелляционной инстанций изменений по своему виду и размеру назначенное наказание за каждое из совершенных преступлений, а также по их совокупности является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим личности осужденной, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления Фоминой Н.В, предупреждения совершения ею новых преступлений, является более мягким, нежели ей было назначено отмененным приговором от 28 апреля 2021 года.

Правовых оснований для применения ст. 73 УК РФ не имеется, так как, в соответствии с требованиями этой статьи, суд может постановить считать назначенное наказание условным, только в случае, если срок лишения свободы не превышает 8 лет.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется с учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений.

Вид исправительного учреждения определен с учетом требований п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Несмотря на то, что отбывать наказание Фоминой Н.В. надлежит в исправительной колонии общего режима, правила, предусмотренные п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, применению не подлежат, поскольку в силу ч. 3.2 указанной статьи в отношении осужденных по ст. 228.1 УК РФ время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о процессуальных издержках разрешен в условиях состязательного процесса, с непосредственным участием самой осужденной, которой была обеспечена возможность довести до сведения суда свою позицию по поводу взыскания с нее средств за участие адвоката в ходе предварительного следствия.

При этом суд обоснованно не усмотрел оснований для освобождения Фоминой Н.В. от их уплаты, поскольку по смыслу ст. 132 УПК РФ расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета, только если осужденный заявил отказ от адвоката, но отказ не был удовлетворен судом, либо в случае имущественной несостоятельности осужденного, а также, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на его иждивении.

Между тем Фомина Н.В. от услуг адвоката в ходе предварительного следствия не отказывалась, а отсутствие на момент решения вопроса о процессуальных издержках у нее работы, денежных средств или иного имущества само по себе не является достаточным условием признания ее имущественно несостоятельной. Объективных данных о том, что взыскание с осужденной расходов на оплату труда адвоката может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на ее иждивении, не установлено.

Процедура рассмотрения уголовного дела, предусмотренная главой 45.1 УПК РФ, судебной коллегией не нарушена, однако поскольку указанные выше нарушения УПК РФ судом второй инстанции не устранены, апелляционное определение также подлежит изменению

Иных существенных нарушений УК РФ или УПК РФ, которые бы безусловно повлияли на исход дела, суд кассационной инстанции не усматривает, снований для удовлетворения кассационной жалобы осужденной по приведенным в ней доводам не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Невьянского городского суда Свердловской области от 25 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 апреля 2022 года в отношении осужденной ФОМИНОЙ Натальи Владимировны изменить:

исключить из числа доказательств заключения экспертов N 8855 от 8 октября 2020 года и N 8856 от 9 октября 2020 года (т. 1 л.д. 122-124, т. 2 л.д. 60-63).

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи