Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 15 сентября 2022 г. по делу N 7У-7074/2022[77-3387/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Маслова О.В. и Шумаковой Ю.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Хохловой Д.П, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобе адвоката Ярманова В.Е. в интересах осужденного Милаева А.М. и представлению заместителя прокурора Ростовской области Капитонова С.В. на приговор Неклиновского районного суда Ростовской области от 9 апреля 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 14 сентября 2021 года, в соответствии с которыми

Милаев А.М, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Неклиновским районный судом "адрес" по п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- ДД.ММ.ГГГГ Неклиновским районный судом "адрес" по п. "г" ч. 2 ст. 161, ч. 1 ст. 165 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожденный ДД.ММ.ГГГГ;

- ДД.ММ.ГГГГ Неклиновским районный судом "адрес" по ч. 2 ст. 228 УКРФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно по постановлению Верхнекамского районного суда "адрес" на неотбытый срок 4 месяца 13 дней, осужден по:

- п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- ч. 1 ст. 159.1 УК РФ к 1 году ограничения свободы;

- ч. 3 ст. 69 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, начале срока отбывания наказания, зачете в срок наказания времени содержания под стражей и о судьбе вещественных доказательств.

С Милаева А.М. в пользу ООО МФК "данные изъяты" взыскано "данные изъяты".

Апелляционным определением Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления осужденного Милаева А.М. и адвоката Москалевой К.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Величко А.С, поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Милаева А.М. признан виновным и осужден за:

- незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере;

- мошенничество в сфере кредитования, то есть хищение денежных средств заемщиком путем предоставления банку или иному кредитору заведомо ложных и недостоверных сведений;

- незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Ярманов В.Е. утверждает, что показания свидетелей не свидетельствуют о наличии у Милаева А.М. умысла на сбыт наркотических средств. Милаев А.М. признавал себя виновным по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Он пояснял, что ФИО10 передал ему денежные средства для приобретения наркотика. Получив их он, действуя в интересах ФИО10 не преследуя корыстных целей, заказал наркотическое средство, перечислив деньги на счет интернет-магазина. Впоследствии Милаев А.М. забрал из тайника и отдал ФИО10 наркотическое средство. Показания Милаева А.М. подтверждаются показаниями ФИО10 Показания свидетелей ФИО11 и ФИО12 участвовавших в качестве понятых в ОРМ "Проверочная закупка", свидетелей ФИО13 и ФИО14, проводивших его также не подтверждают наличие у Милаева А.М. умысла на сбыт наркотических средств. Свидетели ФИО15 и ФИО16 не приобретали у Милаева А.М. наркотические средства, а их утверждения, что он угощал ими их голословные. Показания других свидетелей подтверждают лишь факт того, что Милаев А.М. употреблял наркотические средства и свидетелями преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не являются. Видеозапись ОРМ "Проверочная закупка" судом не исследовалась. Обращает внимание на допущенные нарушения при проведении ОРМ. Не известны источник денежных средств, сведения о специальной технике. В материалах дела отсутствуют первоначальные носители на которые были записаны фонограммы. По мнению стороны защиты Милаев А.М. выступал в роли пособника в приобретении и хранителя наркотического средства. Милаев А.М. фактически содействовавший ФИО10, оказывающему в рамках ОРМ содействие сотрудникам правоохранительных органов в выявлении лиц, занимающихся сбытом наркотических средств и по его просьбе, и за его деньги оказавший помощь в приобретении наркотического средства, не может быть признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Просит отменить приговор и апелляционное определение, и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора района Петренко О.О. просит оставить ее без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Капитонов С.В. обращает внимание на то, что наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд назначил в виде 1 года лишения свободы. При этом суд счел возможным назначение наказания за данное преступление с учетом требований ч. 3 ст. 68 УК РФ. Вместе с тем назначив осужденному 1 год лишения свободы, суд фактически не применил ч. 3 ст. 68 УК РФ. Ссылаясь на ч. 1 ст. 308 УПК РФ, ст. 53 УК РФ, п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" обращает внимание на то, что суд, назначив по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ наказание в виде 1 года ограничения свободы не указав, в чем именно оно должно быть выражено, фактически не назначил наказание за данное преступление. Вопреки разъяснениям, содержащимся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 года N 23 "О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу" несмотря на то, что размер установленного ООО МФК "данные изъяты" ущерба составил 5 000 рублей удовлетворил иск на сумму 10 271 рубль 13 копеек, то есть с учетом процентов по займу и неустойки.

Просит изменить приговор и апелляционное определение.

Смягчить назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы.

Исключить указание о назначении Милаеву А.М. по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ наказания в виде 1 года ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 9 лет 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В части, касающейся решения по предъявленному представителем потерпевшего ООО МФК "данные изъяты" гражданскому иску, снизить размер взыскания до установленной по делу суммы ущерба - 5 000 рублей.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности Милаева А.М. в преступлениях, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 159.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, за которые он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре и по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ оспариваются с точки зрения правильности квалификации действий, а в части осуждения по ч. 1 ст. 159.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ не оспариваются.

Действия осужденного Милаева А.М. квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 159.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ правильно.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Милаева А.М, соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

В нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы о виновности осужденного, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений.

Вопреки доводам кассационной жалобы выводы суда о квалификации действий осужденного Милаева А.М. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основаны на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

В кассационной жалобе обстоятельства того, что Милаев А.М. за денежные средства, переданные ему ФИО10, приобрел и передал последнему производное наркотического средства "данные изъяты", не оспариваются.

В соответствии с ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Как следует из содержащихся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснений, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Об умысле на сбыт указанных средств может свидетельствовать, в частности, наличие соответствующей договоренности с потребителем.

Положенными в основу приговора доказательствами подтверждается то, что Милаев А.М. непосредственно передал из рук в руки свидетелю ФИО10 наркотическое средство, что соответствует понятию сбыта.

Из материалов дела не следует, что ФИО10 самостоятельно приобретал наркотическое средство у третьего лица и для этих целей обращался к Милаеву А.М. с просьбой посодействовать в передаче ему приобретенного им и принадлежащего ему наркотического средства, из известного ему места его нахождения.

Действия Милаева А.М. по поиску источника приобретения наркотического средства, его оплаты и приобретения носили самостоятельный характер в связи с чем, последующая передача приобретенного ими самостоятельно наркотического средства ФИО10 в значительном размере охватывается вышеуказанным понятием сбыта и образует состав преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

У суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" по делу было проведено в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Эти результаты могли быть использованы в процессе доказывания по настоящему делу, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, а также использованы при формировании доказательств.

Законность проведения оперативно-розыскного мероприятия, легализации его результатов и придания им качеств доказательств по уголовному делу сомнений не вызывает.

Относительно источника денежных средств, а также примененной специальной технике, судебная коллегия обращает внимание на то, что в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах и источниках составляют государственную тайну.

В целом наказание осужденному Милаеву А.М. назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61, 63, ч. 2, 3 ст. 68 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, личности осужденного, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, и других обстоятельств.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере.

Наказание, назначенное Милаеву А.М, за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ соответствует нормам уголовного закона, в том числе предусмотренным ст. 43 УК РФ целям наказания и является справедливым, оснований для его смягчения, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем из приговора следует, что наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ суд назначил с учетом ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

С учетом того, что санкция ч. 1 ст. 228 УК РФ предусматривает возможность назначения наказания до 3 лет лишения свободы, назначив осужденному 1 год лишения свободы, суд фактически не применил ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В этой связи наказание, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит смягчению.

В соответствии со ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны вид и размер наказания, назначенного подсудимому за каждое преступление, в совершении которых он признан виновным, а также окончательная мера наказания, подлежащая отбытию в соответствии со ст. 69 - 72 УК РФ.

Согласно ст. 53 УК РФ ограничение свободы заключается в установлении судом осужденному ограничений и обязанностей, которые он должен отбывать. Без них наказание в виде ограничения свободы считается не назначенным.

В п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" разъясняется, что при назначении ограничения свободы в качестве основного или дополнительного наказания за каждое или некоторые из преступлений, образующих совокупность, срок ограничения свободы необходимо указывать за каждое из таких преступлений, а соответствующие ограничения и обязанность - после назначения окончательного наказания.

По смыслу закона, при назначении наказания по совокупности преступлений, образуемых деяниями, за каждое из которых назначены различные виды наказаний, в том числе и ограничение свободы, а по совокупности преступлений назначается иной, чем ограничение свободы, более строгий вид наказания, например лишения свободы, соответствующие ограничения и обязанности должны быть указаны наряду со сроком ограничения свободы за конкретное деяние, входящее в совокупность преступлений.

Признавая Милаева А.М. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.1 УК РФ и назначая ему наказание в виде ограничения свободы, суд не установилподлежащие отбытию ограничения и обязанности.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что наказание в виде ограничения свободы за совершенное Милаевым А.М. преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.1 УК РФ назначено не было.

В этой связи из приговора подлежит исключению указание о назначении Милаеву А.М. за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159.1 УК РФ наказания в виде ограничения свободы.

Также в связи с вносимыми в приговор изменениями в части наказания смягчению подлежит и наказание, назначенное в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Как следует из искового заявления ООО МКФ "данные изъяты" исковые требования к Милаеву А.М. состояли из 5 000 рублей основного долга, 1 000 рублей срочных процентов, 4 050 рублей просроченных процентов и пении 221 рубль 13 копеек.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ следует, что сумма ущерба составила 5 000 рублей.

В соответствии с п. 12 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 13.10.2020 N 23 "О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу" по смыслу ч. 1 ст. 44 УПК РФ требования имущественного характера, хотя и связанные с преступлением, но относящиеся, в частности, к последующему восстановлению нарушенных прав потерпевшего (например, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, о признании гражданско-правового договора недействительным, о возмещении вреда в случае смерти кормильца), а также регрессные иски (о возмещении расходов страховым организациям и др.) подлежат разрешению в порядке гражданского судопроизводства. В этой части гражданский иск по уголовному делу суд оставляет без рассмотрения с указанием в постановлении (определении) или обвинительном приговоре мотивов принятого решения.

В этой связи размер удовлетворенных исковых требований подлежит снижению до 5 000 рублей, а в остальной части гражданский иск подлежит оставлению без рассмотрения.

Исправительные учреждения в виде колонии особого режима назначено правильно.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона являются существенными, повлияли на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Неклиновского районного суда Ростовской области от 9 апреля 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 14 сентября 2021 года в отношении Милаева А.М. изменить.

Наказание, назначенное Милаеву А.М. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ смягчить до 10 месяцев лишения свободы.

Исключить из приговора указание о назначении Милаеву А.М. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.1 УК РФ наказание в виде ограничения свободы.

Наказание, назначенное в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ смягчить до 9 лет 3 месяцев лишения свободы.

Размер удовлетворенных исковых требований ООО МФК "данные изъяты" к Милаеву А.М. снизить до 5 000 рублей основного долга. В остальной части гражданский иск оставить без рассмотрения, разъяснив истцу его право обратиться с исковым заявлением в оставшейся части исковых требований в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном приговор Неклиновского районного суда Ростовской области от 9 апреля 2021 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 14 сентября 2021 года в отношении Милаева А.М. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи