Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 29 сентября 2022 г. по делу N 7У-9208/2022[77-4071/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Шаталова Н.Н. и Шатовой Т.И, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Широковой И.И, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Золотухиной С.С. в интересах осужденного Омарова Э.Х. на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 14 апреля 2022 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 27 июня 2022 года, в соответствии с которыми

Омаров Э.Х, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения - заключение под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 27 июня 2022 года вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступление адвоката Золотухиной С.С, поддержавшей доводы кассационной жалобы, возражения прокурора Полубень А.А, полагавшего, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Омаров Э.Х. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Золотухина С.С. выражает несогласие с состоявшимися судебными актами, полагает их незаконными и необоснованными. Выводы судов первой и апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, в связи с чем приговор и апелляционное определение подлежат отмене. Ввиду неверного применения судом первой инстанции уголовного закона было назначено несправедливое наказание.

Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора получены с нарушением уголовно-процессуального закона и Конституции РФ. Ходатайства стороны защиты об исключении недопустимых доказательств судом немотивированно отклонены.

Суд апелляционной инстанции формально отнесся к доводам апелляционной жалобы защитника и не проверил их на предмет обоснованности.

Доказательств наличия у Омарова Э.Х. умысла на сбыт наркотических средств вне зависимости от действий сотрудников полиции нет. Считает, что в отношении Омарова Э.Х. сотрудниками правоохранительных органов совершена провокация, с целью создания искусственных доказательств и увеличения показателей раскрываемости тяжких преступлений.

Суд не учел следующие обстоятельства. Установлено, что уголовное дело возбуждено в отношении неустановленного лица по имени "Эльдар", который по оперативной информации осуществляет закладки наркотических средств. В рамках ОРМ сотрудниками установлено по их "достоверным сведениям", однако не указанно, по каким именно, "Эльдар" - это Омаров Э.Х... ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 15.45 ч. до 17.45 ч. оперативными сотрудниками Ростовского ЛО МВД России на водном транспорте ФИО17, ФИО18 и ФИО19, которыми осуществлялся обыск по месту жительства Омарова Э.Х, проводится ОРМ "Наблюдение" без наличия законных оснований. Следователь ФИО20 поручения на проведение ОРМ "Наблюдение" не давал в рамках возбужденного уголовного дела, а дело оперативного учета в отношении Омарова Э.Х. заведено не было. В результате незаконных действий оперативных сотрудников по проведению ОРМ "Наблюдение" был составлен ряд документов, послуживший основанием к возбуждению нового уголовного дела.

Оспаривает достоверность результатов ОРД, обосновывая свою позицию тем, что отсутствовали основания для производства ОРМ "Наблюдение", а также в ходе ОРМ не использовались технические средства фиксации. В ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" дается четкий перечень оснований для производства ОРМ, основные из которых это поручение следователя, либо иных органов, либо сведения ставшие известными. Полученные сведения, полагает, должны были быть должным образом задокументированы в дело оперативного учета.

Обращает внимание что понятые, присутствующие при проведении ОРМ "Наблюдение" свидетель ФИО8 и свидетель ФИО9 в ходе допроса в судебном заседании дали противоречивые показания. Кроме того пояснили, что ранее незнакомого им мужчину оперативные сотрудники представили им, как Омаров Э.Х, опознание не проводилось.

Кроме того оперативные сотрудники ФИО21, ФИО22 и ФИО23 не смогли пояснить суду в рамках чего было проведено ОРМ "Наблюдение", а также на основании чего указанное ОРМ проводилось не на их территории ведомства Ростовского ЛО МВД России на водном транспорте. В материалах дела информации о детальности Омарова Э.Х. по сбыту наркотических средств на территории деятельности указанных сотрудником отсутствует. В соответствии с рапортами оперативных сотрудников, содержащимся в т. 2 л.д. 212, т. 3 л.д. 212 такой информации получено не было.

Из Акта наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ следует, что Омаров Э.Х. оставил закладку в районе "адрес" СНТ " "данные изъяты"" в "адрес", какой-либо видеофиксации не велось, на месте остался наблюдать за сохранностью предполагаемой "закладки" оперативный сотрудник ФИО10, который впоследствии в проведении осмотра места происшествия не участвовал. Присутствовал на месте осмотра. Место осмотра и ФИО10, в качестве участвующих лиц в протокол не внесено. Из содержания осмотра места происшествия, проводился осмотр другого места, а о закладке в дежурную часть сообщено спустя 29 минут, после произошедшего.

Отмечает, что в основу обвинительного приговора также положены противоречивые показания понятых, участвовавших при проведении осмотра места происшествия - Макарова и Пионтковского, при этом Макаров в суде пояснил, что участвовал в осмотре места происшествия во дворе жилого дома. Защитой было заявлено ходатайство о признании протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством, так как установлены несоответствия во внесенных в него сведениях, а также противоречий со справкой об исследовании ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 13-16) и не соответствии количества пакетиков составленной описи, выявленном при осмотре вещественных доказательств в судебном заседании. Дознаватель ФИО11 в судебном заседании сообщила об обнаружении и изъятии свертка с пакетами без указания на содержимое этих пакетов. В результате незаконных действий сотрудников при проведении ОРМ ДД.ММ.ГГГГ был составлен рапорт и зарегистрирован материал КУСП N, послуживший поводом для возбуждения уголовного дела в отношении Омарова Э.Х. по признакам состава преступления, предусмотренного п. "г", ч. 4 ст. 228.1 УПК РФ.

Суд не дал должной правовой оценки показаниям осужденного Омарова Э.Х, который отрицал причастность к сбыту наркотических средств, в тоже время чистосердечно признал вину в хранении небольшого количества наркотических средств для личного потребления, так как иногда сам употреблял наркотик. Кроме того не получили оценки и показания Омарова Э.Х. в части цели пребывания Омарова Э.Х. в СНТ " "данные изъяты"", а именно поиск жилого дома, для улучшения жилищных условий.

В ходе предварительного следствия допущены процессуальные нарушения, которые указывают на плохое качество проведенного следствия. Так в ходе предварительного следствия стороной защиты указывалось на допущенные нарушения при производстве экспертиз, нарушено право на защиту и требований ст. 195, 198 УПК РФ. По заявленным ходатайствам стороне защиты было отказано. Кроме того ввиду длительности назначения и проведения сравнительного исследования наркотических средств, которые были изъяты с места осмотра по адресу 100 м западнее от "адрес" СНТ "Виноградарь", и наркотическими средствами, изъятыми по месту жительства Омарова Э.Х. стороне защиты необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства. Защитой был направлен запрос независимому эксперту о соответствии проведенных по уголовным делам экспертиз требованиям действующего законодательства РФ. По инициативе стороны защиты к материалам уголовного дела приобщено заключение специалиста от ДД.ММ.ГГГГ, которое, по мнению защитника, подтверждает не соответствие заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ требованиям и нормам закона. На основании приобщенного заключения эксперта стороной защиты заявлено ходатайство об исключении недопустимого доказательства: заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ. В рамках ходатайства был допрошен эксперт ФИО12, который не смог устранить сомнения, пояснил, что ввиду отсутствия возможности проверить правильность сделанных выводов необходимо проведение повторной экспертизы. Ходатайства стороны защиты о проведении повторных судебных химических экспертиз, необоснованно отклонены, так как судом не установлены нарушения. Протоколы осмотров вещественных доказательств составлены формально, а вещественные доказательства приобщены следователем к материалам уголовного дела, из которого ранее были изъяты.

Кроме того суд не принял во внимание, документы исследованные стороной защиты, однако не включенные в обвинительное заключение, так как ставят под сомнение доказанность вины Омарова Э.Х. Считает, что предварительное и судебное следствие проведены не объективно и не всесторонне. Вина Омарова Э.Х. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не доказана. Ввиду того, что судом не была дана оценка показаниям Омарова Э.Х. в части признания хранения и употребления наркотических средств, его действия были неверно квалифицированы. Считает, что действия Омарова Э.Х. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Считает назначенное Омарову Э.Х. наказание не соответствующим тяжести совершенного преступления и несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Обращает внимание, что судом при назначении наказания установлен ряд смягчающих вину обстоятельств, а также отсутствие отягчающих вину обстоятельств. При назначении наказания суд не обсудил уровень материальной состоятельности осужденного и имущественного положения его семьи, кроме того не учел состояние здоровья Омарова Э.Х.

Просит отменить приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 14 апреля 2022 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство.

В возражениях на кассационную жалобу защитника заместитель транспортного прокурора Бычихин Д.А. просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таковых по делу судами первой и апелляционной инстанции не допущено.

Вывод суда о виновности Омарова Э.Х. в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое он осужден, основан на доказательствах всесторонне исследованных, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, которые подробно приведены в приговоре.

Действия осужденного Омарова Э.Х. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ правильно.

Все предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом установлены.

Обвинительный приговор в отношении Омарова Э.Х, соответствует требованиям ст. 297, 303, 304, 307 - 309 УПК РФ.

В нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оцененные судом, на которых основаны выводы о виновности осужденного, мотивированы выводы относительно квалификации преступления.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвокат Золотухиной С.С. выводы суда о виновности Омарова Э.Х. в совершении указанного преступления основана на фактических обстоятельствах уголовного дела и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО10 подтверждается то, что они располагали информацией о том, что Омаров Э.Х. занимается сбытом наркотических средств.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. 7 и ст. 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

У суда не имелось оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, поскольку оперативно-розыскное мероприятие по делу было проведено в соответствии с задачами и по основаниям, предусмотренным ФЗ N 144 от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Эти результаты могли быть использованы в процессе доказывания по настоящему делу, как отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, а также использованы при формировании доказательств.

Законность проведения оперативно-розыскного мероприятия, легализации его результатов и придания им качеств доказательств по уголовному делу сомнений не вызывает.

Оперативно-розыскное мероприятие проводилось до возбуждения уголовного дела, что позволяет не согласиться доводами кассационной жалобы о его незаконности в виду отсутствия поручения следователя.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" информация, поступившая сотрудникам полиции, полностью подтвердилась, поскольку был выявлен и надлежащим образом задокументирован факт совершения Омаровым Э.Х. незаконного сбыта наркотического средства. При этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные полученные на их основании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел Омарова Э.Х. на незаконный сбыт наркотического средства сформировался у него самостоятельно, не зависимо от деятельности сотрудников органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Причастность Омарова Э.Х. к покушению на незаконный сбыт наркотических средств массой "данные изъяты" и "данные изъяты" грамма подтверждается актом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ составленным по результатам оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение".

Наблюдение за Омаровым Э.Х осуществлялось непрерывно с момента осуществления "закладки" до того как он доехал до подъезда дома и был задержан.

Содержание акта наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ соответствует показаниям свидетелей ФИО9 и ФИО15, которые принимали участи в оперативно-розыскном мероприятии "Наблюдение" и подтвердили отраженные в нем сведения об осуществлении закладки с наркотическим средством Омаровым Э.Х, который был задержан в их присутствии по окончании оперативно-розыскного мероприятия.

Далее свидетели ФИО9 и ФИО8 принимали участие в обыске по месту жительства Омарова Э.Х. и подтвердили обнаружение в их присутствии наркотического средства массой "данные изъяты", "данные изъяты" и "данные изъяты" грамма.

Показания свидетелей были оглашены судом с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ.

Отсутствие фиксации оперативно-розыскного мероприятия при помощи технических средств не ставит под сомнение его результаты, поскольку их достоверность подтверждается показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО15

Наряду со свидетельскими показаниями виновность осужденного также подтверждается положенными в основу приговора письменными доказательствами.

Протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается обнаружение и изъятие в месте осуществления осужденным закладки полимерного пакета.

Заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается то, что вещество, обнаруженное в ходе осмотра места происшествия, является наркотическим средством массой "данные изъяты" и "данные изъяты" грамма.

Протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается обнаружение и изъятие по месту жительства Омарова Э.Х. бумажного свертка с веществом бежевого цвета, полимерного пакета с кристаллическим веществом бежевого цвета, а также пластикового шара с пластичным веществом темного цвета, пластичное вещество темного цвета, полимерного пакета с кристаллическим веществом бежевого цвета.

Заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается то, что вещества, обнаруженные в ходе обыска, являются наркотическими средствами массой "данные изъяты", "данные изъяты" и "данные изъяты" грамма.

Вопреки доводам адвоката, заключения экспертиз отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, они научно обоснованы и мотивированны, эксперты обладал достаточной квалификацией, выводы экспертов в заключениях обоснованные и сомнений не вызывают.

Оценка указанным заключением была дана судом наряду с заключением специалиста от ДД.ММ.ГГГГ.

Ходатайства стороны защиты о назначении экспертиз были разрешены и обоснованно отклонены судом.

Приведенные доказательства подтверждают причастность Омарова Э.Х. к покушению на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и позволяют не согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката об обратном.

Положенные в основу приговора доказательства являются достаточными для выводов о виновности Омарова Э.Х. в совершении инкриминируемого преступления.

В ходе судебного разбирательства стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств и заявлении ходатайств. Судебное следствие проведено полно и объективно. По заявленным ходатайствам судом приняты мотивированные и обоснованные решения. Все представленные сторонами доказательства, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и им дана надлежащая оценка.

Выводы суда, в том числе касающиеся оценки доказательств в приговоре мотивированы, каких-либо оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не находит.

Все доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального закона и проверены судом, основания для исключения доказательств, положенных судом в основу приговора отсутствуют.

Показания свидетелей, осужденного, а также письменные материалы дела в полной мере раскрыты в приговоре суда, им дана надлежащая оценка, а также приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие, а также признал несостоятельными доводы стороны защиты.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе только законность судебного решения, то есть правильность применения судом норм уголовного и уголовно-процессуального права.

С учетом данного ограничения доводы кассационной жалобы, которые сводятся к переоценке доказательств, и в которых оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств содеянного (вопросы факта), проверке не подлежат.

У судебной коллегии нет причин сомневаться в достоверности показаний свидетелей и осужденного в той части, в которой они положены в основу приговора, поскольку их показания последовательны, логически взаимосвязаны, подкрепляют и дополняют друг друга, согласуются между собой, а также подтверждаются другими доказательствами, анализ и оценка которым даны в приговоре и в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного в совершении преступления.

Изложенные в кассационной жалобе доводы являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и были обоснованно признаны несостоятельными по изложенным в приговоре и апелляционном определении мотивам, с которыми судебная коллегия соглашается.

В целом доводы кассационной жалобы по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на их законность либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с чем признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного в преступлении и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не находит.

Наказание осужденному Омарову Э.Х. назначено в соответствии со ст. 6, 60, 61, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств смягчающих наказание, личности осужденного и других обстоятельств.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере, о чем свидетельствует вид и размер назначенного наказания, который за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является минимально возможным.

Наказание, назначенное Омарову Э.Х, соответствует нормам уголовного закона, в том числе предусмотренным ст. 43 УК РФ целям наказания и является справедливым, оснований для его смягчения, в том числе с применением ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Принятое судом решение о назначении Омарову Э.Х. наказания в виде реального лишения свободы является единственно возможным.

Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима назначено правильно.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 14 апреля 2022 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 27 июня 2022 года являются законными, отмене либо изменению не подлежат.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 14 апреля 2022 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 27 июня 2022 года в отношении Омарова Э.Х. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи