Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 декабря 2022 г. по делу N 7У-12853/2022[77-5647/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Старчиковой Е.В, судей Колчанова Е.Ю, Пластининой О.В, при секретаре Бабийчук Г.А, с участием прокурора Чубуковой Э.К, осужденного Малышко С.А.

адвоката Кочетковой Е.Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Красноярского края Андреева П.В, кассационную жалобу осужденного Малышко Сергея Андреевича на приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 12 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 мая 2022 года, Заслушав доклад судьи Старчиковой Е.В, выступление осужденного Малышко С.А. и адвоката Кочетковой Е.Л, поддержавших доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выслушав мнение прокурора Чубуковой Э.К, частично поддержавшей доводы кассационного представления, возражавшей против доводов кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Центрального районного суда г. Красноярска от 12 ноября 2021 года

Малышко Сергей Андреевич, ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

29 июля 2009 года Ленинским районным судом г. Красноярска по п.п. "а, в" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы;

1 октября 2009 года Ленинским районным судом г. Красноярска по ч. 1 ст. 105, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 29 июля 2009 года) к 7 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден 15 марта 2017 года по отбытии срока;

26 апреля 2018 года мировым судьей судебного участка N 62 в Ленинском районе г. Красноярска по ст. 264.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 6 месяцев, освобожден 25 декабря 2018 года по отбытии срока;

14 августа 2019 года мировым судьей судебного участка N 61 в Ленинском районе г. Красноярска по ч. 1 ст. 158, ст. 70 УК РФ (дополнительное наказание по приговору от 26 апреля 2018 года) к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 года 6 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 1 год 10 месяцев 10 дней, осужден по:

ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

п. п. "а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 6 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 61 в Ленинском районе г. Красноярска от 14 августа 2019 года.

На основании ст. 70, ч. 4 ст.69 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания, окончательно назначено наказание 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 7 месяцев 22 суток.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 22 октября 2020 года по 20 марта 2021 года, а также с 1 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания.

Гражданский иск потерпевшего ФИО16 о возмещении ущерба, причиненного преступлением удовлетворен, взыскано с Малышко С.А. в пользу ФИО17 6000 рублей.

В приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 мая 2022 года приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 12 ноября 2021 года оставлен без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Малышко С.А. осужден за разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, а также за грабеж, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для здоровья.

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноярского края Андреев П.В. просит приговор суда и апелляционное определение изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Малышко С.А. особо опасного рецидива преступлений, признать наличие в его действиях в силу п. "б" ст.18 УК РФ опасного рецидива преступлений. В этой связи снизить размер назначенного Малышко С.А. наказания по ч. 2 ст.162 УК РФ, п.п."а, г" ч.2 ст.161 УК РФ, по ч.3 ст.69 УК РФ, ст.70 УК РФ, а также изменить вид режима исправительного учреждения с колонии особого режима на колонию строгого режима.

В обоснование заявленных требований прокурор указывает, что приговорами от 29 июля 2009 года и 1 октября 2009 года Малышко С.А. осужден за совершение тяжкого и особо тяжкого преступлений, окончательное наказание ему назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, что по смыслу закона образует одну судимость. С учетом того, что обжалуемым приговором Малышко С.А. осужден за совершение тяжких преступлений, то в его действиях в силу требований ст.18 УК РФ усматривается опасный, а не особо опасный рецидив преступлений. Неправильное определение вида рецидива преступлений, по мнению прокурора, повлекло за собой назначение Малышко С.А. чрезмерно сурового наказания и неправильное определение режима исправительного учреждения. Не оспаривая кратность произведенного зачета времени содержания Малышко С.А. под стражей, прокурор указывает на необходимость применения п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ вместо указанных в приговоре ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Малышко С.А, не оспаривая факт хищения имущества из магазина "Фасоль" и причинение ущерба ФИО18, а также виновность в совершении хищения имущества потерпевшего ФИО19 выражает несогласие с вынесенными судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными в части квалификации его действий по ч.2 ст.162 УК РФ, а также ввиду несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости.

В обоснование своих доводов подробно анализирует исследованные судом доказательства, цитирует свои показания, данные в судебном заседании и в ходе предварительного следствия, заявляет об игнорировании судом обстоятельств обнаружения баллончика. Полагает, что выводы суда о его виновности по ч. 2 ст. 162 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются собранными по делу доказательствами. Утверждает, что использованный им баллончик, содержащий водоэмульсионную краску, он выбросил в урну, а обнаруженный в подъезде дома N баллончик отношения к преступлению не имеет. Проводит сравнительный анализ обнаруженного в подъезде баллона и того, что зафиксирован на видеозаписи из магазина. Указывает на наличие существенных отличий во внешних характеристиках указанных предметов. Отмечает, что на изъятом баллончике отсутствуют следы его пальцев рук. Обращает внимание на цель применения аэрозольного баллончика, а именно необходимость беспрепятственно покинуть место совершения преступления. Утверждает, что примененный им баллончик не представлял опасности для жизни и здоровья потерпевшего ФИО20 связи с чем делает вывод об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака "с применением предмета, используемого в качестве оружия" и настаивает на необходимости квалификации его действий по п. "а, г" ч.2 ст. 161 УК РФ.

Осужденный полагает, что установленные судом смягчающие обстоятельства учтены формально. С учетом выявленных у него тяжёлых заболеваний, перечисляя иные установленные судом смягчающие обстоятельства, настаивает на наличии оснований для применения правил ч.3 ст.68 УК РФ, ст.64 УК РФ.

На основании изложенного просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия по преступлению от 21 октября 2020 года на п. "а, г" ч.2 ст.161 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Малышко С.А. и.о. прокурора Центрального района г. Красноярска Павленко А.В. просит кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и изложенные в кассационной жалобе доводы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в судебном заседании и принятию итогового решения, нарушений норм уголовно-процессуального закона и стеснения прав осужденного на стадии досудебного производства по уголовному делу не имеется.

Данных, свидетельствующих о том, что в ходе предварительного следствия были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не имеется.

Постановленный в отношении Малышко С.А. приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а также все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотивах и целях, а также иных данных, позволяющих судить о событии каждого из преступлений, причастности к ним осужденного Малышко С.А, его виновности в содеянном.

По результатам состоявшегося разбирательства суд, несмотря на занятую Малышко С.А. позицию по отношению к предъявленному обвинению, пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении каждого из инкриминированных ему преступлений, в обоснование чего привел доказательства, соответствующие требованиям закона по своей форме и источникам получения.

Виновность осужденного в совершении грабежа в отношении ФИО21 при указанных в приговоре обстоятельствах подтверждается показаниями самого Малышко С.А. об обстоятельствах при которых он совместно с ФИО22 совершил открытое хищение имущества и денежных средств потерпевшего, показаниями ФИО23 подробными и последовательными показаниями потерпевшего ФИО24 результатами осмотра места совершения преступления, заключением дактилоскопической экспертизы, сведениями о движении денежных средств и перечислении их со счетов потерпевшего на банковскую карт Малышко С.А, иными доказательствами, которые подробно приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности Малышко С.А. в совершении разбойного нападения на ФИО25 в результате чего было похищено имущество ФИО26.о, подтверждаются показаниями Малышко С.А, не отрицавшего факт совершения совместно с ФИО27 хищения в магазине " "данные изъяты" оглашенными в судебном заседании показаниями подозреваемого ФИО28 исследованными в судебном заседании показаниями потерпевшего ФИО29 результатами проведенного осмотра места происшествия - торгового помещения магазина "данные изъяты" по адресу "адрес" в ходе которого изъяты отпечатки пальцев рук, записи с видеокамер, а в подъезде того же дома обнаружен и изъят аэрозольный баллончик; результатами осмотра изъятой видеозаписи, на которой зафиксировано как один из нападавших распыляет в область лица кассира торгового зала средство из аэрозольного баллончика, результатами осмотра изъятого баллончика "эмаль для бампера", в состав содержимого которого входят: модифицированные акриловые смолы, неорганические пигменты, функциональные добавки, неорганические масла, ксилол метилацетат, бутилацетат, пропан, бутан, демитиловый эфир, при этом на баллоне имеются указания о мерах безопасности: не вдыхать испарения; избегать попадания внутрь, на открытую кожу и в глаза; при попадании на кожу немедленно смыть большим количеством воды с мылом; при попадании в глаза немедленно промыть их водой и обратиться к врачу; иными доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре.

Доводы осужденного Малышко А.С. о том, что в процессе совершения преступления он применял иной аэрозольный баллончик, который затем выбросил на улице у входа в магазин, судом проверены и обоснованно отвергнуты на основании совокупности представленных доказательств. В ходе первоначальных следственных действий баллончик обнаружен в подъезде, находящемся в непосредственной близости от места совершения преступления, куда, со слов потерпевшего ФИО30 скрылись нападавшие сразу после совершения преступления. В ходе осмотра торгового зала магазина, а также территории, прилегающей к магазину, иных аэрозольных баллончиков обнаружено не было. Доводы осужденного о том, что изъятый баллончик значительно больше по размеру, чем тот, что находился в руках Малышко А.С. в момент совершения преступления, опровергается скриншотами с видеозаписи, сделанной на месте совершения преступления и результатами осмотра предметов. Ссылка осужденного на заключение дактилоскопической экспертизы об отсутствии на баллончике пригодных для идентификации отпечатков, выводов суда о применении именно изъятого аэрозольного баллончика в ходе совершения нападения на ФИО31 не опровергает. Назначение аэрозольной жидкости, её состав, а также предупреждение производителя о необходимости немедленного обращения к врачу в случае попадания жидкости в глаза, убеждают судебную коллегию в правильности вывода суда о том, что в момент распыления жидкости в область лица потерпевшего была создана реальная угроза причинения опасного вреда здоровью Ануфриева.

В этой связи вывод суда о совершении осужденным разбойного нападения, равно как и вывод о наличии в действиях Малышко А.С. квалифицирующего признака "применение предмета, используемого в качестве оружия" сомнений в своей обоснованности не вызывает.

Проверив и оценив доказательства путем сопоставления их с другими, а все собранные доказательства в совокупности и достаточности для разрешения уголовного дела, суд пришел к правильному выводу о том, что вина осужденного в совершении преступлений полностью доказана.

В судебном заседании исследована достаточная совокупность доказательств, позволившая суду установить обстоятельства рассматриваемых событий и сделать правильный вывод о виновности осужденного в совершении каждого из инкриминированных ему преступлений.

Юридическая оценка действиям осужденного дана правильная, оснований для ее изменения не усматривается.

Изложенные в приговоре, а затем и в апелляционном определении мотивы, обосновывающие выводы о квалификации действий осужденного, являются правильными и основаны на совокупности исследованных доказательств.

Назначая Малышко А.С. наказание, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, все установленные по делу смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

При назначении наказания судом правильно учтены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения ч.3 ст.68, ст.64, ст.73 УК РФ судом не установлено. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания в приговоре приведены.

Назначенное наказание отвечает требованиям уголовного закона, задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений и является справедливым.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с положениями гл. 35 - 39 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по материалам дела не установлено.

Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется.

Суд первой инстанции обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все ходатайства, заявленные сторонами, рассмотрены в установленном УПК РФ порядке, по ним приняты обоснованные решения.

Незаконных ограничений в использовании своих прав стороной защиты и необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств, в том числе указанных в настоящей жалобе, материалами дела не установлено.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, судом апелляционной инстанции не допущено. Содержание апелляционного определения отвечает требованиям УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что вынесенные по настоящему уголовному делу приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему делу такие нарушения были допущены.

В силу требований ч.3 ст.18 УК РФ, рецидив преступлений признается особо опасным: при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы (п. "а" ч.3 ст.18 УК РФ) или при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление (п. "б" ч.3 ст.18 УК РФ).

Согласно требованиям ч.2 ст.18 УК РФ, рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если: ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы (п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ) или если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступлению к реальному лишению свободы (п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ).

Постановляя оспариваемый приговор, суд первой инстанции признал обстоятельством, отягчающим наказание Малышко С.А, совершившего тяжкие преступления, наличие в его действиях рецидива преступлений, определив вид последнего как особо опасный.

Из материалов дела следует, что по приговорам от 29 июля 2009 года и от 1 октября 2009 года, судимости по которым не были сняты и (или) погашены на момент совершения рассматриваемых преступлений, Малышко А.С. осужден за совершение умышленных тяжкого и особо тяжкого преступлений с назначением окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, в связи с чем указанные приговоры следует учитывать как одну судимость.

При таких обстоятельствах, в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ в действиях Малышко А.С. имеется опасный рецидив преступлений.

Соответственно, при назначении наказания суды, правильно прейдя к выводу о наличии в действиях Малышко А.С. рецидива преступлений, ошибочно определили его вид как особо опасный.

С учетом изложенного, из приговора и апелляционного определения следует исключить указание о наличии в действиях Малышко А.С. особо опасного рецидива преступлений, признав в его действиях опасный рецидив преступлений.

Неправильное определение вида рецидива преступлений повлекло необоснованное назначение особого режима исправительного учреждения, в связи с чем судебные решения в этой части подлежат изменению, а для отбывания лишения свободы Малышко А.С. в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ следует направить в исправительную колонию строгого режима.

Вопреки доводам кассационного представления, неверное определение судом в действиях Малышко А.С. вида рецидива преступлений не свидетельствует о назначении ему чрезмерно сурового наказания, поскольку вид рецидива не влияет на размер наказания, который определяется по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В этой связи судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания.

Иных оснований для отмены (изменения) судебных решений не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 12 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 12 мая 2022 года в отношении Малышко Сергея Андреевича изменить, исключить указание о наличии в действиях Малышко С.А. особо опасного рецидива преступлений, признав наличие в его действиях опасного рецидива преступлений.

Изменить вид исправительного учреждения для отбывания Малышко С.А. наказания с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания Малышко С.А. под стражей с 22 октября 2020 года по 20 марта 2021 года, с 1 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу на основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционной определение оставить без изменений

Кассационное представление прокурора удовлетворить частично, кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий Е.В. Старчикова

Судьи Е.Ю. Колчанов

О.В. Пластинина