Кассационное постановление Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 21 ноября 2022 г. по делу N 7У-5750/2022[77-2273/2022]

Девятый кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Малышевой Н.В, при ведении протокола помощником судьи Назаровой И.В, с участием прокурора Науменковой М.С, адвоката Тарасенко А.А, осужденного ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1, кассационному представлению заместителя прокурора Республики Саха (Якутия) Алексеевой А.Е. приговора Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 21 января 2022 года,

УСТАНОВИЛ:

по приговору Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 21 января 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ, судимого:

- 19 декабря 2019 года Якутским городским судом по п. "б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев условно с испытательным сроком 2 года;

- 3 февраля 2021 года Якутским городским судом по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 3 года, постановлением суда от 24 декабря 2021 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в колонию-поселение;

- 11 октября 2021 года Якутским городским судом Республики Саха (Якутия) п. "б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 250 часам обязательных работ, на основании п. 2 ч. 6 ст. 302 УПК РФ освобожден от отбывания наказания в связи с фактическим его отбытием в период содержания под стражей, осужден по п. "б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговором суда от 19 декабря 2019 года, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединены неотбытые части наказания по приговорам от 19 декабря 2019 года и от 3 февраля 2021 года окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговор в апелляционном порядке не обжаловался.

ФИО1 осужден за тайное хищение имущества ФИО6, совершенное с 7 на 8 декабря 2021 года с незаконным проникновением в иное хранилище, с причинением значительного ущерба потерпевшему на сумму "данные изъяты" руб.

Преступление совершено г. Якутске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 полагает приговор несправедливым, в обоснование ссылается на то, что признал вину, раскаялся в содеянном, способствовал раскрытию преступления, имеет на иждивении малолетнего ребенка, положительно характеризуется по месту жительства, ущерб потерпевшему возмещен, и претензий потерпевший не имеет. Просит смягчить наказание.

В кассационном представлении прокурор выражает несогласие с приговором в части назначенного вида исправительного учреждения. Просит приговор изменить, местом отбытия наказания ФИО1 назначить колонию-поселение.

Изучив доводы кассационных жалобы и представления, заслушав выступления осужденного ФИО1, адвоката и прокурора, суд кассационной инстанции полагает приговор подлежащим изменению.

Уголовное дело рассмотрено по правилам, предусмотренным гл. 40 УПК РФ, определяющей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. Требования ст. ст. 314 - 316 УПК РФ соблюдены.

Квалификация действий осужденного соответствует описанию преступного деяния, с обвинением, в совершении которого ФИО1 согласился и является правильной.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, в допустимых пределах, установленных ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Все известные на момент постановления приговора и имеющие значение для разрешения вопроса о наказании обстоятельства, в том числе и те, на которые ссылается в жалобе осужденный ФИО1, судом учтены.

Оснований для признания смягчающим обстоятельством возмещение ущерба потерпевшему, у суда не имелось, поскольку похищенное имущество было обнаружено в результате проведенного с применением служебной собаки осмотра места происшествия (л.д. 7-21 т.1).

Судом в приговоре выводы об отсутствии оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ, об отмене условного осуждения по приговору от 19 декабря 2019 года, мотивированы и признаются судом кассационной инстанции правильными.

Вместе с тем, при разрешении вопроса о виде исправительного учреждения, в котором ФИО1 следует отбывать лишение свободы, судом допущены нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Суд, установив наличие в действиях осужденного ФИО1 рецидива преступлений, сослался на применение положений п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Между тем, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ исправительная колония строгого режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

По смыслу закона, не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, лицо, условно осужденное к лишению свободы, которое по основаниям, изложенным в ст. 74 УК РФ, было направлено для отбывания лишения свободы в исправительное учреждение, однако реально данное наказание не отбывало (например, в случае заключения его под стражу при обвинении в новом преступлении, совершенном до прибытия в исправительное учреждение).

Согласно материалам дела, на момент совершения преступления, за которое ФИО1 осужден оспариваемым приговором, осужденный имел непогашенные судимости по приговорам от 19 декабря 2019 года, от 3 февраля 2021 года и 11 октября 2021 года.

Судимость по приговору от 11 октября 2021 года, в силу ч. 1 ст. 18 УК РФ, образует рецидив преступлений, в связи с чем, судом первой инстанции согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ данное обстоятельство обоснованно признано отягчающим наказание.

Постановлением Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 24 декабря 2021 года на основании ст. 74 УК РФ ФИО1 отменено условное осуждение по приговору от 3 февраля 2021 года, и осужденный направлен для отбывания наказания в колонию-поселение.

По настоящему делу ФИО1 мера пресечения избрана в виде заключения под стражу с 9 декабря 2021 года.

Таким образом, ФИО1 наказание по приговору от 3 февраля 2021 года в виде лишения свободы реально не отбывал, поскольку был заключен под стражу в связи с обвинением в новом преступлении, совершенном до прибытие в исправительное учреждение в связи с отменой условного осуждения постановлением суда от 24 декабря 2021 года.

Обжалуемым приговором от 21 января 2022 года ФИО1 осужден за совершение преступления, относящегося к категории преступлений средней тяжести.

Учитывая, что ФИО1 ранее лишение свободы не отбывал, то назначение судом отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с пунктом "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, не основано на законе.

При таких данных, ФИО1 в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ следует назначить местом отбывания лишения свободы колонию-поселение, с зачетам в срок окончательного наказания периодов содержания под стражей в порядке меры пресечения по настоящему уголовному делу - с 9 декабря 2021 года по 14 февраля 2022 года, а также по приговору от 19 декабря 2019 года - с 4 октября 2019 года по 19 декабря 2019 года, с применением коэффициента кратности, установленного п. "в" ч. 31 ст. 72 УК РФ.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 21 января 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

местом отбывания наказания ФИО1 назначить колонию-поселение, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 4 октября 2019 года по 19 декабря 2019 года, с 9 декабря 2021 года по 14 февраля 2022 года с применением п. "в" ч. 31 ст. 72 УК РФ из расчет один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий: Н.В. Малышева