Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 ноября 2022 г. по делу N 7У-11273/2022[77-4065/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шкоды А.В, судей Конова Т.Х. и Ярусовой Е.Н, при секретаре судебного заседания Батчаевой Э.К, с участием прокурора Василькова А.В, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника по соглашению - адвоката Колобаева Д.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного ФИО1 - адвоката Колобаева Д.В. на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июня 2022 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х, выступления осужденного

ФИО1 и его защитника - адвоката Колобаева Д.В, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений со смягчением наказания, мнение прокурора Василькова А.В. об изменении судебных решений и оставлении кассационной жалобы защитника без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Бутырского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" МССР, несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ и с учетом положений ч.3.3 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания осужденного под стражей с 20 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июня 2022 года приговор изменен: исключена из описательно-мотивировочной части ссылка на показания свидетеля ФИО6; в остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Колобаев Д.В, действуя в защиту осужденного ФИО1, выражает несогласие с судебными решениями, считая их необоснованными и несправедливыми. В доводах, указывает, что с учетом фактических обстоятельств дела, смягчающих наказание обстоятельств, в том числе признания его подзащитным вины, содействия следствии в раскрытии преступления, отсутствия судимости и наличия хронических заболеваний, требующих проведение операции, возраста его матери и состояния ее здоровья, страдающей онкологическим заболеванием, наличия места работы и жительства у осужденного, а также длительного нахождения его под стражей, суд необоснованно не назначил ему наказание с применением положений ст. 64, 73 УПК РФ. По его мнению, незаконное обвинение его в преступлении, предусмотренном ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, необоснованное избрание меры пресечения в виде заключения под стражу за особо тяжкое преступление, которое впоследствии переквалифицировано в ходе следствия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, способствовало затягиванию срока следствия и нарушению права ФИО1 на разумный срок уголовного судопроизводства, предусмотренный ст. 6.1 УПК РФ, и незаконному его содержанию под стражей. Считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что перевоспитание осужденного невозможно без изоляции от общества, не мотивированы и не соответствуют обстоятельствам дела. С учетом вышеуказанных обстоятельств просит судебные решения в отношении его подзащитного изменить и смягчить назначенное наказание с применением положений ст. 64 либо ст. 73 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Кладухин В.С, опровергая доводы жалобы, указывает на законность и обоснованность судебных решений в отношении ФИО1 Просит их оставить без изменений, кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

По приговору суда ФИО1 осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере (14, 19 г героина).

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, который, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, вопреки доводам кассационной жалобы, соответствует требованиям ст. 297, 302 - 304, 307, 308, 309 УПК РФ, содержит обстоятельства преступного деяния, установленные судом; в нем проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном.

Уголовное дело в отношении ФИО1 судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона; при этом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела; сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, а также ограничений прав участников процесса не допущено.

Виновность ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе признательными показаниями самого осужденного о незаконном хранении им наркотического средства в крупном размере для личного употребления, показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО12, об обстоятельствах задержания ФИО1 и изъятия наркотического средства, протоколами очной ставки осужденного со свидетелем ФИО12, осмотров, а также заключениями экспертов и иными доказательствами. Оснований сомневаться в выводах суда не имеется, поскольку указанные доказательства не содержат существенных противоречий относительно совершенного ФИО1 преступления, согласуются между собой и с другими доказательствами, имеющимися по делу.

Все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, предварительное следствие проведено в разумные сроки; его продление до 10 месяцев вызвано необходимостью проведения полного, всестороннего и объективного расследования уголовного дела, в том числе проверки версии о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, при наличии соответствующих сведений. Возвращение уголовного дела прокурором в порядке п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ и проведение в связи с этим дополнительного расследования дела с переквалификацией действий ФИО1 с ч. 3

ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, не свидетельствует о нарушении органом предварительного следствия требований ст. 6.1 УПК РФ.

На основании совокупности доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и верно квалифицированы действия

ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Вопреки доводам жалобы, наказание ФИО1 судом назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств уголовного дела, данных о личности осужденного, с учетом отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств, в соответствии с п. "и" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно учел активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления, признание вины и раскаяние в содеянном, положительные его характеристики по месту работы и в быту, наличие у него хронических заболеваний, оказание помощи матери, являющейся пенсионером и страдающей онкологическим заболеванием.

Принимая во внимание обстоятельства дела и данные о личности

ФИО1, суд, вопреки мнению защитника, пришел к правильному выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции осужденного от общества, и обоснованно пришел к выводу о назначении ему наказания в виде лишения свободы, с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ. При этом оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6

ст. 15 УК РФ, судом объективно не установлено; выводы суда достаточно мотивированы.

Осужденному правильно определен вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима согласно п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства были надлежаще судом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соответствующим содеянному и личности осужденного. Оснований для его смягчения, вопреки доводам жалобы, не имеется.

Все доводы апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы защитника, были проверены, проанализированы и получили должную оценку в апелляционном определении Московского городского суда от 27 июня 2022 года.

Вместе с тем, по делу имеются основания, предусмотренные ч. 1

ст. 401.15 УПК РФ, для изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

По смыслу закона суд не вправе допрашивать следователя, дознавателя и иных лиц, в том числе понятых, участвовавших в проведении процессуальных действий, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника, и не подтвержденные в суде, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу; полученные таким образом доказательства относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Как следует из приговора, в его основу судом положены, в том числе показания свидетелей - работников полиции ФИО11 и

ФИО9, а также понятого ФИО13 об обстоятельствах незаконного оборота наркотических средств ФИО1, ставшие им известными из пояснений последнего при его досмотре и осмотре места происшествия в отсутствие защитника.

Учитывая приведенные положения уголовно-процессуального закона, показания названных свидетелей в указанной части не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из приговора, что не повлияет на доказанность виновности, квалификацию действий ФИО1 и назначенное ему наказание.

Кроме того, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста.

По смыслу взаимосвязанных положений чч. 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

Вопреки данным положениям закона, судом ошибочно указано о зачете ФИО1 в срок лишения свободы времени его задержания и содержания его под стражей в период с 20 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу, а не с даты фактического его задержания по подозрению в совершении преступления, то есть с 19 апреля 2021 года.

При таких обстоятельствах решение суда о зачете времени задержания и содержания под стражей ФИО1 является необоснованным и подлежит уточнению.

Согласно ст. 389.19, 389.20 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, при этом вправе устранить выявленные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, в том числе путем отмены или изменения приговора или иного обжалуемого судебного решения.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции, в нарушение ст. 389.9 УПК РФ, указанные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, оставил без надлежащей оценки.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым судебные решения в отношении ФИО1 изменить, оставив кассационную жалобу адвоката Колобаева Д.В. без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ст. 401.15 и 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 25 апреля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 27 июня 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из доказательств виновности ФИО1 ссылку на показания свидетелей - работников полиции ФИО11 и ФИО9, а также понятого ФИО12 в части полученной от ФИО1 информации о причастности к незаконному обороту наркотических средств;

- зачесть в срок лишения свободы время фактического задержания ФИО1 и содержания его под стражей с 19 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 27 июня 2022 года, из расчета один день за один день, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальном судебные решения оставить без изменений, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи