Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 декабря 2022 г. по делу N 7У-11439/2022[77-4232/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей: Акатова Д.А. и Костиной О.М.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Даваевой Э.Н.

с участием прокурора Мироновой А.Б, защитника осужденного Дроздова А.В. - адвоката Шевченко Е.М, представившей ордер N 0818 от 7 ноября 2022 г. и удостоверение N 5913, защитника осужденного Махонова А.В. - адвоката Гермер В.М, представившей ордер N 103 от 6 декабря 2022г. и удостоверение N 19094, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Дроздова А.В. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 15 декабря 2021 г. в отношении Дроздова Александра Валерьевича и Махонова Андрея Владимировича.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления защитника осужденного Дроздова А.В. - адвоката Шевченко Е.М, поддержавшей доводы кассационной жалобы Дроздова А.В, просившей об изменении приговора и смягчении назначенного ему наказания, защитника осужденного Махонова А.В. - адвоката Гермер В.М, просившей об изменении приговора в отношении Махонова А.В. и исключении из него указания на погашенную судимость, прокурора Мироновой А.Б, просившей об изменении приговора в отношении Дроздова А.В. и Махонова А.В, судебная коллегия

установила:

по приговору Головинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО20, родившийся ДД.ММ.ГГГГг. в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ по приговору Красногорского городского суда "адрес" по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, со штрафом 5000 рублей, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 8 августа 2017 г. по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору 2 июля 2015г, на основании ст. 70 УК РФ назначено 3 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся по отбытии наказания 9 апреля 2020 г, осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок наказания зачтено время задержания и содержания Дроздова А.В. под стражей в период с 8 февраля 2021г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

ФИО21 родившийся ДД.ММ.ГГГГг. в "адрес", ранее судимый:

- 30 сентября 2003 г. по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы (с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 14 января 2004г.) по ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 11 декабря 2003 г.) с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освободившийся условно-досрочно 21 ноября 2006г. на 2 года 6 месяцев 19 дней;

- 1 февраля 2012 г. по приговору Замоскворецкого районного суда г. Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 166 УК РФ (в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 07.12.2011 г.) с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ присоединено неотбытое наказание по приговору Тимирязевского районного суда г.Москвы от 30 сентября 2003г. и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освободившийся по отбытии срока наказания 12 февраля 2015 г. (судимость погашена);

- 20 мая 2019 г. по приговору Головинского районного суда г. Москвы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ 1 году лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся 2 декабря 2019 г. по отбытии наказания;

- 6 июля 2020 г. по приговору Тушинского районного суда г. Москвы по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком на 2 года, осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от 6 июля 2020 г. и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по указанному приговору и Махонову А.В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Махонова А.В. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N 186-ФЗ) время содержания под стражей Махонова А.В. с 8 февраля 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Постановлено взыскать солидарно с Дроздова А.В. и Махонова А.В. денежные средства в пользу потерпевшего ФИО10 в размере 75 000 рублей.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ

Уголовное дело в отношении Махонова А.В. рассматривается в кассационном порядке на основании ч.2 ст. 401.16 УПК РФ.

По приговору суда Дроздов А.В. и Махонов А.В. признаны виновными в совершении разбоя, то есть в нападении в целях хищения чужого имущества с применением насилия, опасного для здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено ими 7 февраля 2021г. в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Дроздов А.В, не оспаривая законности и обоснованности осуждения, а также правовой квалификации содеянного, просит об изменении приговора и снижении срока назначенного наказания.

Считает, что при назначении наказания в виде лишения свободы с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств возможно применить положения ч.3 ст. 68 УК РФ.

Просит приговор изменить, снизить назначенное наказание.

В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель по делу Щербакова М.И. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает назначенное осужденному наказание справедливым, просит приговор оставить без изменения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

Вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, за которое они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных судом доказательствах, приведенных в приговоре, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, а именно на: показаниях ФИО1 и ФИО2, данных ими в ходе предварительного расследования, рассказавших о том, как они спланировали преступление, подготовились в его совершению, распределили между собой роли, арендовали "адрес" корпусе N "адрес", а затем реализовали задуманное - ФИО1 распылил в лицо потерпевшему - курьеру, доставляющему товары, ФИО12 газ из баллончика, а ФИО2, воспользовавшись этим, отобрал у ФИО12 ноутбук с оборудованием к нему, а при попытке последнего воспрепятствовать хищению ФИО1 прищемил ему руку дверью; показаниях потерпевшего ФИО12, изобличившего ФИО1 и ФИО2 в совершении разбоя, подробно описавшего обстоятельства совершения ими преступления, роли каждого из них, рассказавшего о том, что после распыления ему в лицо ФИО1 газа из баллончика и нанесения удара в область головы, ФИО2 схватил сумку с ноутбуком и оборудованием к нему и выбежал из квартиры, а ФИО1 надавил на дверь и сломал ФИО12 пальцы на руке, в тот момент, когда ФИО12 пытался пресечь попытку нападавших скрыться; показаниях представителя потерпевшего - владельца похищенного имущества ИП " ФИО13 - ФИО14, свидетелей ФИО19, ФИО15, ФИО16, ФИО17, заключении судебно-медицинского эксперта о характере, локализации, механизме образования и тяжести телесных повреждений, обнаруженных у ФИО12, которые оцениваются как повреждения, причинившие средней тяжести вред здоровью (травма правой кисти) и легкий вред здоровью (химический ожог обоих глаз).

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Дроздова А.В. и Махонова А.В. в совершении инкриминированного им преступления и правильно квалифицировал их действия по ч.2 ст. 162 УК РФ.

При этом суд первой инстанции дал оценку всем доводам стороны защиты и привел в приговоре мотивы, по которым признал их несостоятельными, положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие, в том числе и показания Дроздова А.В. и Махонова А.В, данные ими в судебном заседании, отрицавших сговор на совершение разбоя и на применение газового баллончика в качестве оружия, просивших о квалификации содеянного как грабежа.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены и приведены в приговоре, который в этой части отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ.

Законность, обоснованность осуждения Дроздова А.В. и Махонова А.В, квалификация их действий в кассационной жалобе не оспариваются и сомнений не вызывают.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности каждого из осужденных, влияние наказания на условия жизни их семей, роль и степень участия каждого из них в достижении преступного результата.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Дроздова А.В. в соответствии с п. "г" ч.1, ч.2 ст. 61 УК РФ, суд учел наличие у него малолетнего ребенка и оказание ему помощи, признание Дроздовым А.В. вины, раскаяние в содеянном, наличие у осужденного заболеваний.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Махонова А.В, суд в соответствии с п. "г, к" ч.1, ч.2 ст. 61 УК РФ признал наличие у него несовершеннолетнего ребенка, частичное возмещение морального вреда потерпевшему, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие заболеваний у осужденного и его матери пенсионного возраста, оказание Махоновым А.В. матери и ребенку материальной помощи.

Таким образом, все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные ч.1, 2 ст. 61 УК РФ, судом при назначении наказания были учтены.

Обстоятельством, отягчающим наказание каждого из осужденных, суд обоснованно признал рецидив преступлений, вид которого является опасным, что само по себе исключало применение ч.6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, а при назначении Махонову А.В. наказания - применение и ч.1 ст. 62 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о назначении наказания Дроздову А.В. и Махонову А.В. в виде реального лишения свободы в пределах санкции ч.2 ст. 162 УК РФ.

Каких либо исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом преступления, ролями Дроздова А.В. и Махонова А.В, их поведением во время и после совершения разбоя и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ, по делу не установлено.

Доводы стороны защиты о применении положений ч.3 ст. 68 УК РФ также являются неубедительными.

В соответствии с ч. 1 ст. 68 УК РФ при назначении наказания при рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Как видно из материалов уголовного дела, Дроздов А.В. и Махонов А.В. имеют неснятые и непогашенные судимости за совершение умышленных преступлений, в том числе и тяжких, отбывали наказание в местах лишения свободы и после освобождения вновь совершили умышленное корыстное преступление, относящееся к категории тяжких.

При таких обстоятельствах следует признать, что исправительное воздействие предыдущего наказания на осужденных оказалось недостаточным и установленные по делу смягчающие обстоятельства сами по себе основанием для назначения Дроздову А.В. и Махонову А.В. наказания в соответствии с ч.3 ст. 68 УК РФ, то есть без учета правил рецидива преступлений не являются.

Кроме того, поскольку Махонов А.В. совершил тяжкое преступление в период условного осуждения по приговору от 6 июля 2020г, суд правильно отменил условное осуждение в соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ и назначил Махонову А.В. окончательное наказание на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Вид исправительного учреждения осужденным назначен правильно в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению, а в части решения по гражданскому иску - отмене на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела - на назначение осужденным наказания и на разрешение гражданского иска потерпевшего.

Так, при назначении наказания Дроздову А.В, помимо указанных выше обстоятельств, суд учел его роль как организатора совершения преступления.

Между тем, из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, такой вывод сделать нельзя. Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам Дроздов А.В. и Махонов А.В, вступив между собой в предварительный преступный сговор, совместно разработали преступный план совершения разбойного нападения. Из описания преступных ролей Махонова А.В. и Дроздова А.В. в приговоре не следует, что последний являлся организатором совершения преступления, а потому суд необоснованно учел это обстоятельство при назначении ему наказания.

В этой связи суд кассационной инстанции полагает необходимым исключить из приговора указание об учете при назначении наказания Дроздову А.В. его роли как организатора преступления и смягчить назначенное ему по ч.2 ст. 162 УК РФ наказание.

Кроме того, судом допущены нарушения уголовного закона и при назначении наказания Махонову А.В.

Так, согласно п. "в" ч.3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести судимость погашается по истечении трех лет после отбытия или исполнения наказания.

При этом по смыслу уголовного закона в случае назначения наказания по совокупности преступлений или совокупности приговоров сроки погашения судимости, установленные статьей 86 УК РФ, исчисляются после отбытия (исполнения) окончательного наказания (основного и дополнительного) самостоятельно за каждое преступление, входящее в совокупность, исходя из соответствующего пункта части 3 статьи 86 УК РФ и не прерываются при совершении нового преступления.

Между тем в приговоре суд указал судимости Махонова А.В. по приговорам Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 1 февраля 2012г. и Мещанского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2016г, по которым он был осужден за преступления, относящиеся к категории средней и небольшой тяжести, соответственно. При этом по первому из названных приговоров Махонов А.В. освободился 12 февраля 2015г. по отбытии наказания, а по второму - 23 ноября 2017г.

Несмотря на то, что по приговору Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 1 февраля 2012г. окончательное наказание Махонову А.В. назначалось по правилам ст. 70 УК РФ путем присоединения неотбытого наказания по приговору Тимирязевского районного суда г. Москвы от 30 сентября 2003г, после отбытия им окончательного наказания 12 февраля 2015г. срок погашения судимостей по каждому из указанных приговоров исчислялся самостоятельно. На момент совершения нового преступления 7 февраля 2021г. судимости Махонова А.В. по приговорам Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 1 февраля 2012г. и Мещанского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2016г. в силу п. "в" ч.3 ст. 86 УК РФ являлись погашенными. Поскольку в соответствии с ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение судимости аннулирует все правовые последствия, предусмотренные уголовным законом с ней связанные, суд не вправе был указывать в судебном решении эти судимости Махонова А.В.

В то же время внесение в приговор указанных изменений не влечет смягчения назначенного Махонову А.В. наказания по ч.2 ст. 162 УК РФ, поскольку рецидив преступлений, как обстоятельство, влияющее на определение его вида и размера, образуют судимости по приговорам от 30 сентября 2003г, от 20 мая 2019г, а судимости по приговорам Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 1 февраля 2012г. и Мещанского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2016г. судом первой инстанции при назначении Махонову А.В. наказания не учитывалась.

Вместе с тем при назначении Махонову А.В. окончательного наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ судом также допущено существенное нарушение уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

В силу ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказания при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора.

Судом первой инстанции данные требования закона не выполнены.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УК РФ и ч. 1 ст. 36 УИК РФ, в случае назначения лицу лишения права заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

Как следует из материалов уголовного дела, по приговору Тушинского районного суда г. Москвы от 6 июля 2020г. Махонов А.В. был осужден по ст. 264.1 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 2 года, а также дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года.

Указанный приговор вступил в законную силу 17 июля 2020 г. (т. 2 л.д. 229).

Соответственно, срок дополнительного наказания по приговору от 6 июля 2020 г. подлежал исчислению с 17 июля 2020 г. и до момента задержания Махонова А.В. в качестве подозреваемого по настоящему уголовному делу - до 8 февраля 2021г, поскольку после этого в связи с избранием в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу по смыслу положений ч.ч. 2, 3 ст. 36 УИК РФ Махонов А.В. не может считаться лицом, отбывавшим наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, и исчисление срока этого вида дополнительного наказания приостанавливается.

Таким образом, неотбытая часть дополнительного наказания к моменту постановления приговора Головинского районного суда г. Москвы от 15 декабря 2021 г. составляла 1 год 5 месяцев 8 дней.

Вместе с тем назначенный осужденному Махонову А.В. на основании ст. 70 УК РФ срок лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами - 2 года - превышает указанный размер неотбытой части дополнительного наказания.

Кроме того, принимая решение об удовлетворении гражданского иска и взыскании в пользу потерпевшего ФИО12 солидарно с Дроздова А.В. и Махонова А.В. денежных средств в сумме 75 000 рублей в счет компенсации морального вреда, суд не учел разъяснений, содержащихся в п. 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", согласно которым по смыслу положений статей 151 и 1101 ГК РФ, при разрешении гражданского иска о компенсации морального вреда, предъявленного к нескольким соучастникам преступления, и об удовлетворении исковых требований суд должен определить долевой порядок взыскания с учетом степени их вины в содеянном. В резолютивной части приговора указывается размер компенсации морального вреда, взыскиваемый с каждого из подсудимых. Аналогичные по смыслу разъяснения, содержатся и в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 N 17 (ред. от 16.05.2017) "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве".

При таких обстоятельствах приговор в части решения по гражданскому иску потерпевшего ФИО12 также нельзя признать законным, а потому он подлежит отмене, а дело в этой части - передаче на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства в Головинский районный суд г. Москвы в ином составе суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Дроздова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 15 декабря 2021 г. в отношении ФИО23 и ФИО22 в части решения по гражданскому иску потерпевшего Гурбанова К.С. отменить, и дело в этой части передать на новое судебное разбирательство в порядке гражданского судопроизводства в Головинский районный суд г. Москвы в ином составе суда.

Этот же приговор в отношении ФИО24 изменить:

- исключить из приговора указание об учете при назначении наказания Дроздову А.В. его роли как организатора преступления и смягчить назначенное ему по ч.2 ст. 162 УК РФ наказание до 4 лет 10 месяцев лишения свободы;

- исключить из приговора указание на судимости Махонова А.В. по приговорам Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 1 февраля 2012г. и Мещанского районного суда г. Москвы от 24 ноября 2016г, - смягчить назначенное Махонову А.В. на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок до 1 года 5 месяцев 8 дней.

В остальной части приговор в отношении Дроздова А.В. и Махонова А.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: