Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 ноября 2022 г. по делу N 7У-11952/2022[77-4215/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Карипова Л.Р, судей Пирожковой Е.Б, Конаревой И.А, при ведении протокола помощником судьи Юдиной А.А, с участием:

прокурора Гусевой Е.А, осужденного Журова М.М. (посредством видеоконференц-связи), его защитника - адвоката Осипова В.С, осужденной Ермолаевой А.И. (посредством видеоконференц-связи), ее защитника - адвоката Чеченкова С.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Осипова В.С. в защиту осужденного Журова М.М. на приговор Советского районного суда г. Иваново от 16 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 21 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Конаревой И.А, кратко изложившей обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений и доводы кассационной жалобы, поступившего возражения, выступления адвокатов Осипова В.С, Чеченкова С.Ю, осужденных Журова М.М. и Ермолаевой А.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Гусевой Е.А, полагавшей необходимым судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Советского районного суда г. Иваново от 16 февраля 2022г.

Журов М.М, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе Иваново, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей, под домашним арестом в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена Ермолаева А.И, которая кассационную жалобу не подавала.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 21 апреля 2022 года приговор изменен: исключена ссылка на привлечение Журова М.М. к административной ответственности, наказание Журову М.М. смягчено до 1 года 11 месяцев лишения свободы, зачтено в срок отбывания Журовым М.М. и Ермолаевой А.И. наказания в виде лишения свободы время нахождения под действием меры пресечения в виде запрета выхода за пределы жилого помещения, в котором они проживали, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня его применения за один день лишения свободы.

Журов М.М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Осипов В.С. выражает несогласие с судебными решениями, утверждает о нарушении сотрудниками полиции закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативного мероприятия "наблюдение", поскольку действия Журова М.М. и Ермолаевой А.И. не были пресечены после организации первой закладки наркотического средства, чем были созданы условия для организации осужденными второго тайника с наркотиками. Считает, что такие действия подлежат исключению из обвинения, а чрезмерно суровое наказание - смягчению с учетом приведенных, но не в полной мере оцененных в приговоре положительных данных о личности Журова М.М, совершившего преступление в несовершеннолетнем возрасте, ранее не судимого, имеющего большое количество благодарственных писем, грамот, в отношении которого председателем ИООО "Союз десантников" выражена готовность взять осужденного на поруки под свой контроль. Отмечает, что внесенное прокурором апелляционное представление с доводами, улучшающими положение Журова М.М, отозвано незаконно. Просит приговор и апелляционное определение изменить, исключить из приговора указание на осуществление Журовым М.М. второй закладки с наркотическими средствами, снизить срок наказания, применить положения ст. 73 УК РФ, либо назначить иное наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В возражении на кассационную жалобу старший помощник прокурора "адрес" "адрес" ФИО19 просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступившие возражения, судебная коллегия отмечает следующее.

Уголовное дело рассмотрено судом в пределах предъявленного осужденному обвинения, с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав осужденного Журова М.М. виновным в совершении преступления, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Виновность и фактические обстоятельства совершенного преступления судом установлены правильно на основании исследованной в судебном заседании и приведенной в приговоре совокупности доказательств, в том числе: показаний Журова М.М, Ермолаевой А.И, не отрицавших факта осуществления закладок с наркотическим средством в тайники на территории г. Иваново; протоколами их явок с повинной; показаниями свидетелей - сотрудников УНК УМВД России по "адрес" ФИО9, ФИО10, зафиксировавших по итогам проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" факт распространения осужденными наркотических средств; ФИО11 - поручившего проведение проверки оперативной информации; ФИО12, проводившей личный досмотр Ермолаевой А.И, понятых ФИО13, ФИО14, присутствовавших при этом; ФИО15, присутствовавшего при досмотре Журова М.М, протоколов осмотра места происшествия, личного досмотра и обыска в жилище, заключений судебных экспертиз, других приведенных в приговоре доказательств.

Все доказательства судом проверены с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии со ст. ст. 17 и 88 УПК РФ.

Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые требовали бы их истолкования в пользу осужденного, не имеется.

Содержащаяся в кассационной жалобе адвоката иная оценка приведенным в приговоре доказательствам и основанное на этой оценке его несогласие с выводами о фактических обстоятельствах дела не могут быть приняты во внимание при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, исходит из признанных установленными судами нижестоящих инстанций обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судами норм материального и процессуального права.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств действиям Журова М.М. дана верная юридическая квалификация по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судами обеих инстанций правильно отмечено, что вне зависимости от расположения наркотических средств - в тайнике или еще при себе, умысел на сбыт всего объёма изъятых из незаконного оборота наркотических средств у осужденного Журова М.М. сформировался независимо от вмешательства сотрудников правоохранительных органов, что подтверждается не только показаниями сотрудников полиции об имевшейся у них информации о причастности осужденного к незаконной деятельности по распространению наркотических средств, но и количеством наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра у действовавшей в составе группы лиц по предварительному сговору с Журовым М.М. Ермолаевой А.И, фотографиями в телефоне, зафиксировавшими значительное количество мест оборудования тайников с указанием географических координат, наличием по месту жительства осужденных множества упаковочных пакетов, а также весов, предназначенных для расфасовки наркотических средств.

Квалифицирующий признак "в значительном размере" на основании заключений экспертов постановления Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", согласно которому значительным размером наркотического средства "гашиш" является масса от 2 гр. до 25 гр. с учетом общей массы изъятого наркотического средства в размере (18, 66 гр.) установлен верно. Ошибочное приведение в приговоре минимального размера наркотического средства, определенного данным нормативным документом, на правильность выводов суда о виновности Журова М.М. не влияет.

Принимая во внимание, что ОРМ "наблюдение" осуществлялось не только за Журовым М.М, но и Ермолаевой А.И, с учетом гендерных различий и количественного равенства между задержанными и проводившими оперативное мероприятие сотрудниками полиции, ожидание оперуполномоченными коллег для задержания осужденных не позволяет расценить такие действия в качестве провокационных, поэтому оснований для иной квалификации действий осужденного судебная коллегия не усматривает.

Наказание Журову М.М. с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60, 88 УК РФ, с учетом правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, наряду с этим судом в полной мере учтены обстоятельства, предусмотренные ст. 89 УК РФ.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному Журову М.М. суд признал несовершеннолетие виновного, явку с повинной, активное способствование в раскрытии и расследовании преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления (п. п. б, и" ч. 1 ст. 61 УК РФ; а также на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - положительные характеристики личности Журова М.М, состояние здоровья его и близких родственников, оказание им помощи, наличие у родственника инвалидности, полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие благодарственных писем, грамот, участие в общественной и волонтерской деятельности, ходатайство руководителя ИООО "Союз десантников", заглаживание вреда путем внесения подарка в детский дом, принесение извинений в судебном заседании.

Указанные обстоятельства, наряду с молодым возрастом, поведением после преступления, первичным попаданием в поле зрения сотрудников полиции, суд признал исключительными и применил положения ч. 1 ст. 64 УК РФ (с учетом требований ч. 6.1 ст. 88 УК РФ).

Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при назначении наказания, но не получивших оценки суда, и которые могли бы повлиять на его выводы относительно вида и размера наказания, из содержания кассационной жалобы и представленных материалов не усматривается.

Проанализировав обстоятельства совершения осужденным Журовым М.М. преступления, его роль в нем, данные о личности, наряду с влиянием наказания на его исправление суд, руководствуясь принципом справедливости, а также необходимости обеспечения соответствия назначенного наказания тяжести содеянного, пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества, в связи с чем, назначил наказание в виде реального лишения свободы.

В приговоре приведены мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению основного наказания, включая неприменение положений, регламентированных ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 73 УК РФ, с которыми нельзя не согласиться.

Вид исправительного учреждения назначен правильно, с соблюдением изложенных в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 г. N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений" разъяснений.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, представленные перечислением всех учтенных судом смягчающих наказание обстоятельств и сведений о личности осужденного, по существу направлены на переоценку выводов суда по вопросу о наказании, оснований к чему не имеется, поскольку эти выводы согласуются с положениями уголовного закона.

Каких-либо новых данных о смягчающих наказание обстоятельствах, не известных судам первой и апелляционной инстанции, в кассационной жалобе не приведено, поэтому оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 21 апреля 2022 года отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ. Все доводы апелляционной жалобы, продублированные в кассационной жалобе, проверены, проанализированы и получили должную оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Судебная коллегия отмечает, что в соответствии с ч. 1 ст. 389.1 УПК РФ правом апелляционного обжалования наделен не только государственный обвинитель, но и вышестоящий прокурор, что наряду с закрепленным в ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ правом отозвать апелляционные жалобу, представление до начала заседания суда апелляционной инстанции, не порождает сомнений в правомочии заместителя прокурора "адрес" ФИО16, утвердившей обвинительное заключение по данному уголовному делу, отозвать апелляционное представление, внесенное помощником прокурора "адрес" ФИО8

Как усматривается из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции до сведения участвующих лиц председательствующим судьей было доведено содержание данного заявления, при этом с ходатайством о личном ознакомлении с указанным документом сторона защиты не обращалась. Решение о прекращении апелляционного производства в этой части принято с учетом мнения сторон, нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему уголовному делу допущены.

По смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия, следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний задерживаемых и допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса (опроса) подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года.

В связи с этим показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО12 в части сведений об обстоятельствах совершенного преступления (о планируемом сбыте наркотических средств совместно с Журовым М.М.), о которых ей стало известно со слов задержанной Ермолаевой А.И, подлежат исключению из приговора как недопустимое доказательство, что не влияет на выводы суда о виновности Журова М.М. в совершении преступления, поскольку его виновность подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре других доказательств, исследованных в судебном заседании.

Кроме того, из приговора подлежит исключению суждение суда об отсутствии оснований для назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в связи с отсутствием в санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ такого вида наказания. Мотивы, позволяющие обсуждать данный вопрос в силу ч. 3 ст. 47 УК РФ, в приговоре также не приведены.

С учётом изложенного и руководствуясь статьями 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда г. Иваново от 16 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 21 апреля 2022 года в отношении Журов М.М. изменить.

Исключить ссылку на показания свидетеля ФИО12 в части сведений об обстоятельствах совершенного преступления, о которых ей стало известно со слов Ермолаевой А.И. при ее задержании, и суждение суда об отсутствии оснований для назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В остальном эти судебные решения в отношении Журова М.М. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи