Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 08 декабря 2022 г. по делу N 7У-12509/2022[77-4431/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Лохановой Е.Н, судей: Морхова С.И, Каблова А.М, при секретаре судебного заседания Гаджиагаеве К.Р, с участием:

прокурора Лох Е.Н.

осужденного Наджаряна Г.Л, адвоката Хечана Д.С, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Хечана Д.С, в защиту осужденного Наджаряна Г.Л, на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 21 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 июня 2022 года.

Заслушав доклад судьи Лохановой Е.Н, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобе, выслушав осужденного Наджаряна Г.Л, чье участие обеспечено посредством видеоконференц-связи и адвоката Хечана Д.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Лох Е.Н, предлагавшую судебные решения изменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 21 марта 2022 года

Наджарян ФИО16, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец с. Гегадзор район Арагац Республики Армения, гражданин РФ, судимый:

3 августа 2018 года Черемушкинским районным судом г. Москвы с учетом последующих изменений по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год условно с испытательным сроком 1 год; в сотвствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию полностью присоединено необытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N15 района Северное Бутово г. Москвы от 15 сентября 2017 года и мирового судьи судебного участка N233 района Чертаново г. Москвы от 17 января 2018 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год условно с испытательным сроком 1 год с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года;

8 июля 2020 года Симоновским районным судом г. Москвы по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год условно с испытательным сроком 2 года с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 6 месяцев; приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 3 августа 2018 года постановлено исполнять самостоятельно;

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединение к назначенному наказанию неотбытое наказание по приговору Симоновского районного судом г. Москвы от 8 июля 2020 года окончательно к отбытию назначено 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 6 месяцев.

Мера пресечения Наджаряну Л.Г. с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Наджаряна Г.Л. под стражей в период с 21 марта 2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 3 августа 2018 года постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором суда Наджарян Г.Л. признан виновным и осужден в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 июня 2022 года приговор суда оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвоката Хечана Д.С, в защиту осужденного Наджаряна Г.Л, которая аналогична доводам, содержащимся в апелляционных жалобах, выражено несогласие с состоявшимися судебными решениями, ввиду недоказанности инкриминируемого преступления и несправедливости назначенного наказания. По мнению автора жалобы, выводы, изложенные в судебных решениях, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и не подтверждаются представленными стороной обвинения доказательствам, а действия Наджаряна Г.Л. находятся в рамках гражданско-правовых отношений. Анализируя показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия и в суде, сторона защиты приходит к выводы, что слова Наджаряна Г.Л. о признании им вины в совершении мошенничества нельзя расценивать как признательные показания и использовать их как доказательства, поскольку они носят поверхностный и формальный характер, о чем свидетельствуют отсутствие в показаниях осужденного подробного описания обстоятельств совершения мошеннических действий и их признаков. Ссылка в приговоре на показания потерпевшей ФИО7 не содержит сведений, какие конкретно показания положены в основу приговора: данные в суде или на предварительном следствии. Сторона защиты обращает внимание, что показания, как потерпевшей, так и показания свидетелей, протокол очной ставки и иные письменные документы, исследованные в судебном заседании, не содержат каких-либо сведений и фактов, указывающих на совершение Наджаряном Г.Л. мошеннических действий в отношении ФИО7 Считает, что товароведческая экспертиза назначена и проведена незаконно, поскольку экспертизу назначил не следователь ФИО8 в производстве, которой находились материалы, а оперуполномоченный ОУР ФИО9, при этом сведений о том, что материалы дела возвращались в орган дознания, не имеется в связи с чем, экспертное заключение является недопустимым доказательством, в связи с тем, что постановление вынесено неуполномоченным лицом.

Кроме того, указывает, что экспертиза проведена заочно, на основании картинок из интернета без непосредственного исследования оборудования. Автор жалобы оспаривает допустимость протокола предъявления лица для опознания в ходе, которого потерпевшая опознала Наджаряна Г.Л, ссылаясь на нарушения ст. 193 УПК РФ, а именно: протокол не содержит приметы лица, с которым потерпевшая заключила соглашение, его важных особенностей принадлежности к определенной этнической и расовой группе по внешним чертам, возраста; вместе с Наджаряном Г.Л. для опознания были предъявлены лица славянской национальности; считает, что протокол осмотра предметов не может являться доказательством, в силу того, что вещественные доказательства телефон и чехол от телефона не были предметом обозрения в суде; в протоколе осмотра косметологического оборудования указаны разные данные этого оборудования. Обращает внимание, что в ряде документов, которые были переданы для проверки в УВД по СВАО г..Москвы по заявлению Зурабиани И.В. имеется ссылка на регистрационный номер 17004, однако такой номер не содержится ни в заявлении потерпевшей, ни в книге учета сообщений о преступлениях; в документах о возбуждении ходатайства о продлении срока проверки, на рапорте о передаче материала по подследственности отсутствуют личные подписи руководителей, а имеются лишь штамп о наличии их электронных подписей. Кроме того, сторона защиты считает, что наказание назначено Наджаряну Г.Л. чрезмерно суровое. Полагает, что суд лишь формально перечислил смягчающие наказание обстоятельства, но фактически не учел наличие двух малолетних детей на иждивении, родителей-пенсионеров, отца-инвалида 3 группы, позицию потерпевшей, не настаивающей на строгом наказании, добровольное возвращение косметологического оборудования, полного возмещения ущерба, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Просит отменить состоявшиеся судебные решения и прекратить производство по уголовному делу в связи с отсутствием состава преступления, а в случае несогласия с доводами кассационной жалобы об отсутствии в действиях Наджаряна Г.Л. состава преступления, просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание и применить положения ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. При этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный в отношении Наджаряна Г.Л. приговор содержит, как того требует уголовно-процессуальный закон, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотивах и целях, а также иные данные, позволяющие судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности в содеянном.

Суд в приговоре привел конкретные доказательства и дал подробный анализ, обосновывающий выводы о виновности Наджаряна Г.Л. в совершении инкриминируемого ему преступления, на что, в том числе, указывают показания потерпевшей ФИО7, которая подробно пояснила об обстоятельствах хищения, путем обмана, принадлежащего ей косметологического оборудования ранее незнакомым ей лицом, представившегося вымышленным именем, впоследствии оказавшемся Наджаряном Г.Л, показаниями свидетеля ФИО11, ФИО12 применительно к обстоятельствам дела.

Показания потерпевшей и свидетелей полно и подробно изложены в приговоре и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в том числе: заключением экспертизы о стоимости похищенного оборудования, протоколом опознания потерпевшей Наджаряна Г.Л, протоколом очной ставки между потерпевшей и Наджаряном Г.Л, иными процессуальными и письменными документами, исследованными в судебном заседании, и приведенные в приговоре.

Каких-либо сведений о наличии заинтересованности потерпевшей и свидетелей в исходе дела, противоречий в показаниях, ставящих их под сомнение, которые могли повлиять на выводы о виновности Наджаряна Г.Л, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно положил в основу приговора в обоснование выводов о виновности Наджаряна Г.Л. его показания, данные на стадии предварительного следствия, в которых он подробно излагал сведения об обстоятельствах совершенного им деяния, в том числе, о том, что похищенное им косметологическое оборудования перевез для хранения к своему друг ФИО13, не сообщив последнему о его хищении, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с участием защитника. При этом Наджаряну Г.Л. были разъяснены права, предусмотренные ст. ст. 46, 47 УПК РФ, ст. 51 Конституции Российской Федерации, в том числе, возможность использования данных показаний в качестве доказательств по делу, при этом замечаний о нарушении прав ни Наджаряном Г.Л, ни его адвокатом, не заявлялись.

Данные показания подтверждены Наджаряном Г.Л. и в ходе очной ставки с потерпевшей.

Данных о нарушениях уголовно-процессуального закона сотрудником полиции, использовании незаконных методов ведения следствия, в том числе в ходе допросов, в материалах уголовного дела не содержится.

Все доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены правильно.

При этом, суд привел основания, по которым принял одни доказательства и отверг другие, в частности показания Наджаряна Г.Л. в части непризнания вины в судебном заседании, как данные им в целях уклонения от уголовной ответственности, и опровергнутые совокупностью иных исследованных доказательств.

Выводы суда о допустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, надлежащим образом мотивированы.

Несогласие осужденного и стороны защиты с оценкой доказательств, данной судом первой и апелляционной инстанции, не является основанием для отмены или изменения приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, допущено не было.

Доводы жалобы о признании недопустимым доказательством заключения товароведческой экспертизы в связи с назначением указанной экспертизы неуполномоченным лицом, а также незаконности ее проведения, являются несостоятельными.

Положения ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ допускают использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов проверки сообщения о преступлении, полученных до возбуждения уголовного дела, в том числе и заключений судебных экспертиз. Из материалов уголовного дела установлено, что товароведческая экспертиза была назначена и поведена в рамках доследственной проверки до возбуждения уголовного дела 11 декабря 2020, поэтому заключение товароведческой экспертизы, назначенной оперуполномоченным ОУР ОМВД сотрудником полиции ФИО9, проводившем доследственную проверку, до принятия решения о возбуждении уголовного дела по заявлению потерпевшей ФИО14 о преступлении, соответствует положениям уголовно-процессуального закона.

Экспертиза по делу проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, выводы эксперта в его заключении подробно мотивированы и не вызывают сомнения.

Отсутствуют также основания для признания недопустимым доказательством протокола предъявления лица для опознания в ходе, которого потерпевшая ФИО10 опознала Наджаряна Г.Л. как лицо, похитившего у нее косметологическое оборудование. Указанное следственное действие проведено в соответствии с требованиями закона.

Доводы адвоката о том, что статисты отличались от осужденного по внешнему сходству и что потерпевшая не указала, по каким признакам она его опознает, противоречат материалам уголовного дела, поскольку потерпевшая подробно описала внешность Наджаряна Г.Л, что подтверждается протоколами ее допроса непосредственно перед проведением его опознания (т.1 л.д. 75-77), где она подробно описала внешность и индивидуальные особенности осужденного, поэтому причин сомневаться в достоверности результатов соответствующих следственных действий, не имеется.

Доводы о том, что в судебном заседании не обозревались вещественные доказательства: сотовый телефон и чехол, изъятый у Наджаряна Г.Л, имеющийся в материалах дела постановление о возбуждении перед начальником органа дознания ходатайства о продлении проверки сообщения о преступлении и рапорт о передаче уголовного дела по подследственности не содержат подлинных подписей, а лишь указания о наличии их в электронном виде; номер регистрации сообщения о преступлении в КУСП отсутствует на заявлении потерпевшей ФИО10 и других материалах дела, не свидетельствует о незаконности судебных решений и не влияет на выводы суда о виновности Наджаряна Г.Л. в совершении преступления.

Каких-либо неустранимых судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют. Все значимые обстоятельства по делу установлены верно.

Из представленных материалов уголовного дела и протокола судебного заседания усматривается, что судебное разбирательство, как в суде первой, так и в суде второй инстанции проведено с соблюдением принципов состязательности, полноты, объективности исследования фактических обстоятельств уголовного дела и равноправия сторон. Каких-либо данных свидетельствующих об одностороннем, неполном или необъективном судебном следствии не имеется.

Правовая оценка действий осужденного Наджаряна Г.Л. по ч. 3 ст.159 УК РФ, вопреки доводам жалоб, является правильной.

Наказание осужденному Наджаряну Г.Л, назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, состояния его здоровья и здоровья близких, наличие на иждивении двоих малолетних детей, активное способствование розыску похищенного имущества, выразившееся в сообщении сотрудникам полиции о месте нахождения похищенного имущества, признанных судом смягчающими обстоятельствами и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Каких-либо иных, юридически значимых обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания, но не принятых судом во внимание, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

По смыслу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

Такие нарушения были допущены судами первой инстанции при назначении осужденному наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

В силу ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказания при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора.

Однако суд первой инстанции данные требования закона не выполнил.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УК РФ и ч. 1 ст. 36 УИК РФ, в случае назначения лицу лишения права заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

Как следует из материалов уголовного дела, по приговору Симоновского районного суда г. Москвы от 8 июля 2020 года Наджарян Г.Л. осужден по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год условно с испытательным сроком 2 года с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 6 месяцев.

Указанный приговор вступил в законную силу 21 июля 2020 года.

Соответственно, срок дополнительного наказания по приговору от 8 июля 2020 года подлежал исчислению с 21 июля 2020 года, и к моменту постановления приговора 21 марта 2022 года осужденным было отбыто 1 год 8 месяцев.

Таким образом, неотбытая часть дополнительного наказания к моменту постановления приговора от 21 марта 2022 года составляла 10 месяцев.

Вместе с тем, назначенный осужденному на основании ст. 70 УК РФ размер дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 6 месяцев, превышает указанный размер неотбытой части дополнительного наказания.

Судом апелляционной инстанции указанное нарушение уголовного закона также не было принято во внимание.

При таких обстоятельствах судебная коллегия кассационной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора Бабушкинского районного суда г. Москвы от 21 марта 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 июня 2022 года.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 401.11, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 21 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 июня 2022 года в отношении Наджаряна ФИО17 изменить.

Смягчить назначенное на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок до 10 месяцев.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи