Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 октября 2022 г. по делу N 7У-9598/2022[77-3600/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего судьи - ФИО21, судей ФИО2, ФИО3, при секретаре судебного заседания ФИО4, прокурора ФИО5, адвоката ФИО6, представившего удостоверение N и ордер N Адвокатского бюро "адрес" "Лебедева-Романова и партнёры", представляющего интересы осужденного ФИО1, рассмотрела в открытом судебном заседании в порядке сплошной кассации уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО21, изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1, выступление адвоката ФИО6, поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего об изменении приговора и смягчении наказания, позицию прокурора ФИО5, полагавшей обжалуемые судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года рождения в "адрес", гражданин РФ, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ приговором Первомайского районного суда "адрес", с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, по ч.1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228.1, ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст.228.1 УК РФ, на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания, осужден по ч.3 ст. 30 и ч.5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время задержания ФИО1 в порядке ст.ст.91, 92 УПК РФ и время содержания под стражей в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор был изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на приведенную в качестве доказательства явку с повинной ФИО1; в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признано наличие у ФИО1 малолетнего ребенка; из осуждения ФИО1 исключен квалифицирующий признак "с использованием информационно-коммуникационных сетей (Интернет)", смягчено наказание ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст.228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ апелляционное определение судебной коллеги по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение в Смоленский областной суд в ином составе суда, ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменен:

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст.61 УК РФ признано в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие у ФИО1 малолетнего ребенка;

Смягчено назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст.30, ч. 5 ст.228.1 УК РФ до 11 лет 10 месяцев лишения свободы;

Исключено из перечня доказательств по делу явка с повинной ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 8) и показания свидетелей- сотрудников полиции ФИО7, ФИО8 в части информации, ставшей им известной из пояснений ФИО1 о том, что он является закладчиком наркотических средств. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, смеси, общей массой не менее 314, 06 гр, содержащую производное N - метилэфедрона, то есть в особо крупном размере, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, в период с мая по июнь 2020 года на территории Московской и Смоленской областей при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный ФИО1 свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал в полном объеме и в содеянном раскаялся.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает обжалуемые судебные решения незаконными и необоснованными, вынесенными с существенным нарушением норм УК РФ, повлиявших на исход дела, подлежащими изменению. В обоснование доводов осужденный указывает, при новом апелляционном рассмотрении дела судом не в полной мере были учтены все смягчающие наказание обстоятельства, а именно наличие по делу явки с повинной, которая была исключена из числа доказательств. Также полагает необоснованным решение суда апелляционной инстанции об исключении из числа доказательств данной явки с повинной, а также показаний сотрудников полиции в той части, что он (ФИО22) является закладчиком наркотических средств, поскольку свидетели Солдатов и Лебедев, чьи показания были оглашены с согласия сторон и были судом приняты как достоверные, согласующиеся с обстоятельствами уголовного дела, подтвердили сведения, изложенные в явке с повинной. При квалификации действий судом было допущено существенное нарушение уголовного закона. Установив в приговоре обстоятельства приготовления ФИО22, действовавшего по предварительному сговору с неустановленными лицами, к незаконному сбыту наркотических средств, то есть установив субъективную и объективную сторону состава преступления, суд ошибочно квалифицировал его действия как покушение по ч. 3 ст. 30 УК РФ, что судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела было оставлено без внимания, кроме того, суд апелляционной инстанции необоснованно указал на выполнение ФИО22 части объективной стороны инкриминируемого состава преступления. Также выражает несогласие о наличии в его действиях квалифицирующего признака незаконного сбыта наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", поскольку может иметь место только в том случае, когда с его использованием сбывается наркотическое средство конкретному потребителю, чего не имело место быть при обстоятельствах инкриминируемого ему преступления.

Просит состоявшиеся судебные решения изменить, исключить данный квалифицирующий признак и смягчить наказание до 5 лет лишения свободы.

В возражении на кассационную жалобу осужденного ФИО1 заместитель прокурора "адрес" ФИО9 просит оставить обжалуемые судебные решения без изменения, считая доводы жалобы несостоятельными, мотивируя это тем, что приговор суда, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, является законным, обоснованным и справедливым, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.5 ст.228.1 УК РФ соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Доводы ФИО1 об изменении квалификации с покушения на приготовление к преступлению являются несостоятельными. Нарушений положений ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора не допущено. Назначенное судом наказание является законным, обоснованным и изменению не подлежит. Вопреки доводам ФИО22, явка с повинной, как обстоятельство, смягчающее наказание, судом апелляционной инстанции не исключена и учтена при назначении наказания.

В поданных непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции возражениях на возражения прокурора ФИО9 по кассационной жалобе осужденный ФИО1 также указывает о не соблюдении судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении уголовного дела требований ст. 401.6 УПК РФ, поскольку на момент постановления решения от ДД.ММ.ГГГГ истек годичный срок и его положение было ухудшено, путем усиления наказания с 10 лет до 11 лет 10 месяцев лишения свободы.

Изучив доводы жалобы осужденного ФИО1, а также поданные на нее возражения прокурором ФИО9, письменные возражения осужденного ФИО1 на доводы прокурора, проверив материалы уголовного дела N года, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из содержания приведенных положений уголовно-процессуального закона, в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит проверка приговора, вступившего в законную силу, по фактическим основаниям.

Так, во исполнение ст. 307 УПК РФ в обжалуемом приговоре содержится описание преступного деяния, признанного доказанным, детально изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом, также приведены другие доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного ФИО1

Все собранные по делу доказательства были оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Вопреки доводам жалобы осужденного, суд оценил доказательства по делу как по отдельности, так и в их совокупности и указал мотивы, по которым он принял за основу одни показания и отверг другие. Выводы суда мотивированы и не вызывают сомнений в своей обоснованности.

На основании совокупности всесторонне исследованных доказательств судом правильно постановлен обвинительный приговор в отношении ФИО1

Вопреки доводам жалобы осужденного ФИО1, выводы суда о его виновности в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, в особо крупном размере, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, подтверждаются, в частности:

признательными показаниями самого ФИО1, данными им в судебном заседании, из которых следует, что примерно в январе 2020 года решилзаняться сбытом наркотических средств путем организации закладок, для чего устроился в интернет-магазин "Россия HD /Высокая четкость", который работал на сайте "Гидра". Для работы создал на сайте учетную запись, через которую общался с куратором, от него и получал адреса с оптовыми закладками наркотических средств, после чего фасовал полученные наркотические средства в требуемых объемах, транспортировал в различные регионы Российской Федерации, организовывал тайники с наркотическими средствами и размещал на сайте интернет-магазина "Россия HD /Высокая четкость" предложения об их продаже. В мае 2020 года ему были направлены координаты нахождения тайника с оптовой партией наркотического средства, а также задание на его расфасовку с указанием населенных пунктов организации тайников в "адрес". В "адрес" он сделал около 10 тайников с наркотиками, и примерно столько же в "адрес". Все места тайников он сфотографировал, сохранил фото на своем телефоне. После организации тайников в "адрес" выехал в "адрес", сообщил неустановленным лицам, что сделал тайники с наркотическим средством, и находясь по месту своего жительства в "адрес", используя информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, разместил на сайте интернет-магазина "Россия HD /Высокая четкость" объявления о продаже наркотических средств, сокрытых им в тайниках в "адрес". За разложенные им наркотические средства он получил около 132 000 рублей;

оглашенными в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ при наличии согласия сторон показаниями свидетелей- сотрудников полиции ФИО7 и ФИО8, согласно которым в связи с поступившей информацией о том, что ФИО22 занимается незаконным сбытом наркотических средств посредством сети Интернет, последний был задержан, добровольно выдал телефон, в котором были обнаружены ссылки с координатами закладок, передал логин и пароль от учетной записи на сайте Гидра, где была обнаружена информация, связанная с незаконным оборотом наркотических средств, часть закладок была обнаружена в связи с информацией из сайта;

оглашенными в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ при наличии согласия сторон показаниями свидетелей- понятыми ФИО10 и ФИО11, подтвердивших законность при производстве действий, связанных с выемкой информации в сети Интернет;

показаниями свидетелей сотрудников полиции ФИО12 и ФИО13 о наличии оперативной информации о возможном нахождении на территории "адрес" приготовленных к незаконному сбыту наркотических средств в тайниках, которая была подтверждена, при использовании навигатора в мобильном телефоне и имеющихся у них координат им были произведены мероприятия по изъятию наркотических средств из тайников, на которые указал ФИО22, подтвердивший принадлежность изъятых ими наркотиков ему, а также сообщил на иные сделанные им тайники в "адрес", в "адрес" и в "адрес";

показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17, принимавших участие в качестве понятых в изъятии из тайников наркотических средств с участием ФИО1;

а также протоколом личного досмотра ФИО1, у которого был изъят мобильный телефон, где были сохранены координаты и ссылки на изображения тайников-закладок с наркотическими средствами, при этом ФИО22 сообщил логин и пароль своей учетной записи на сайте интернет-магазина, пароль от мобильного телефона, содержащих информацию о сбываемых наркотических средствах и указание о местах расположения закладок с наркотическими средствами с их фотографиями, описанием и координатами, по которым согласно протоколам осмотра места происшествия обнаруживались и изымались свертки с порошкообразным веществом, заключениями судебно-химических экспертиз о количестве и виде наркотических средств, протоколами осмотра предметов, протоколом проверки показаний на месте с участием ФИО1, который в присутствии адвоката указал на три места тайников, в результате чего были обнаружены три свертка из изоленты различных цветов, вещественными доказательствами и иными доказательствами, полный анализ и содержание которых приведены в приговоре.

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных лиц у суда не имелось, поскольку они являются последовательными, не противоречивыми, согласуются между собой и с материалами уголовного дела, оснований для оговора ФИО22 с их стороны не установлено. Эти показания обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они достаточно подробны и последовательны, не содержат существенных противоречий, согласуются с другими доказательствами по делу, показаниями подсудимого ФИО22, данными им в судебном заседании, обоснованно положенных в основу приговора как допустимые доказательства, полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поскольку подсудимому перед допросом были разъяснены положения ст. 47 УПК РФ, в том числе и право не свидетельствовать против себя самого и он предупреждался судом о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от этих показаний.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу, при проведении следственных и процессуальных действий, не установлено.

Анализ исследованных судом доказательств свидетельствует о том, что всем показаниям допрошенных по делу лиц, а также иным письменным доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка. Суд привел в приговоре полное обоснование своих выводов о признании достоверными доказательств, на основании которых постановлен обвинительный приговор в отношении ФИО22, юридическая квалификация действий которого является правильной, и оснований для иной правовой оценки его действий не усматривается.

Заключения судебных экспертиз, включая химическую, составлены с соблюдением требований закона, с разъяснением экспертам их обязанностей и предупреждением их об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, а также выполнены в государственном учреждении, по представленным на экспертизу материалам, оснований сомневаться в их выводах не имеется.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Также согласно разъяснений, данных в п. 13.2 вышеуказанного постановления, "если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений".

Вопреки доводам жалобы осужденного, судом первой инстанции обоснованно констатировано при квалификации действий ФИО22 по ч. 3 ст.30, ч. 5 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, не доведенного до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, поскольку на это указывает совместный и согласованный характер действий осужденного и неустановленного соучастника, каждый выполнял отведенную ему преступную роль в группе, в результате которых передача наркотических средств- смеси, общей массой не менее 314, 06 гр, содержащую производное N - метилэфедрона, осуществлялась бесконтактным способом, через закладки, координаты которых и фотографии мест закладок осужденный направлял потенциальным потребителям на сайт интернет-магазина "Россия HD /Высокая четкость", самостоятельно разместив с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на указанном сайте объявления о продаже этих наркотических средств в целях реализации совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере и получение материальной выгоды.

Доводы о необходимости квалифицировать вышеприведенные действия ФИО22 по покушению на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, являются необоснованными, поскольку ФИО22 были совершены преступные действия, составляющие часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств, то есть покушение на незаконный сбыт, а не приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

На основании полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, оснований для иной правовой оценки его действий, о чем ставится вопрос в жалобе, не усматривается.

Выводы суда не содержат предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку. Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности ФИО1 и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется.

Несогласие осужденного ФИО1 с данной судом оценкой доказательствам на правильность выводов суда о его виновности не влияет.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вместе с тем, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности ФИО22 в инкриминированном ему деянии суд сослался в приговоре, в том числе, на показания свидетелей ФИО10 и ФИО11, участвовавших в качестве понятых в ходе личного досмотра ФИО22, об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших им известными после задержания ФИО22 в ходе его опроса, при котором осужденный пояснял, что он является закладчиком наркотических средств.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от ДД.ММ.ГГГГ N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Таким образом, следует признать, что суд, мотивируя свой вывод о виновности ФИО22 сослался, в том числе и на показания свидетелей - понятых, которые, в части фактических обстоятельств преступления, являются недопустимыми доказательствами.

Данные обстоятельства не были приняты во внимание судом апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО22, которая исключила из числа доказательств лишь показания свидетелей- сотрудников полиции ФИО7 и ФИО8 в указанной части.

При таких обстоятельствах, из описательно-мотивировочной части приговора суда подлежит исключению ссылка на показания свидетелей ФИО10 и ФИО11, в части обстоятельств, ставших им известными со слов ФИО22, а именно, что он является закладчиком наркотических средств.

Вместе с тем исключение из приговора ссылки на показания свидетелей ФИО10 и ФИО11, не влияет на общий вывод о доказанности виновности ФИО22 в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре, и получившими надлежащую оценку.

Оснований полагать, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, нарушением права ФИО1 на защиту не имеется.

При расследовании уголовного дела соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, все полученные доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, в связи с чем суд обоснованно сослался на них в приговоре как на доказательства вины осужденного ФИО1 Сведений об искусственном создании органом предварительного расследования доказательств по делу, о фальсификации доказательств в материалах дела не имеется. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что осужденный ФИО1 оговорил себя в совершении преступления, по делу также не имеется.

Уголовное дело в отношении ФИО1 судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд в соответствии с положениями, содержащимися в ч. 3 ст. 15 УПК РФ принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного объективного исследования обстоятельств дела, при этом судьей, председательствующим по делу, сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и те, на которые осужденный указывает в кассационной жалобе, разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными. Лишения либо ограничения прав участников уголовного судопроизводства в ходе рассмотрения уголовного дела судом, повлиявшего на законность и обоснованность постановленного в отношении ФИО1 не допущено.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено. Законный и мотивированный отказ в удовлетворении ряда ходатайств не свидетельствует об обвинительном уклоне суда.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено также с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, повлиявших на исход дела и влекущих отмену апелляционного определения, по делу допущено не было.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке судом были проверены все доводы апелляционной жалобы адвоката осужденного ФИО1- ФИО18, в том числе и в части суровости назначенного наказания, при этом суд апелляционной инстанции, выполнив указания суда кассационной инстанции, внес в приговор суда соответствующие изменения, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения. Каких-либо нарушений при оценке доказательств и противоречий в выводах суда апелляционной инстанции, ставящих под сомнение правосудность принятого им решения, не усматривается. При этом как правильно констатировано судом апелляционной инстанции, невозможность приведения явки с повинной осужденного в качестве доказательства по делу связана с нарушением права осужденного на защиту при его получении, при этом факт явки осужденного с повинной установлен судом в приговоре в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, и допущенные нарушения сотрудниками правоохранительных органов не могут повлечь исключение явки с повинной из обстоятельств, смягчающих осужденному наказание. Оснований не согласиться с выводами суда апелляционной инстанции не имеется. Содержание апелляционного определения в целом соответствует требованиям ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ.

Доводы жалобы осужденного об ухудшении его положения при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела являются несостоятельными и основаны на неправильном толковании уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, либо если были выявлены данные, свидетельствующие о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

По смыслу данного закона и как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ N-П, исключения из общего правила о запрете поворота к худшему допустимы лишь в качестве крайней меры, когда неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших. На момент рассмотрения кассационного представления прокурора судом кассационной инстанции годичный срок, в течение которого суду кассационной инстанции, по смыслу уголовно-процессуального закона, возможно принять решение, влекущее ухудшение положения осужденного, не истек, что не исключало удовлетворение доводов кассационного представления прокурора о необходимости отмены апелляционного определения в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, по доводам, приведенным в представлении, а именно необоснованном исключении судом апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ из обвинения ФИО22 квалифицирующего признака "совершение преступления с использованием информационно-коммуникационных сетей (Интернет)".

Решение суда о вменяемости ФИО1 основано на материалах дела, данных, характеризующих его личность, и выводах судебно-психиатрической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д. 98-99). Сомневаться в его вменяемости оснований не имеется.

При назначении наказания осужденному ФИО1, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, следует отметить, что судом учтены обстоятельства совершенного осужденным преступления, степень общественной опасности содеянного, характеризующие данные о его личности, что ФИО22 по месту жительства и по месту отбывания наказания характеризуется удовлетворительно, на учетах у нарколога и психиатра не состоит, состояние его психического здоровья, а также наличие смягчающих наказание обстоятельств, каковыми судом признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, фактическое изобличение соучастника преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья ФИО22, его молодой возраст, а также беременность ФИО19, с которой ФИО1 находился в фактических брачных отношениях; установление судом апелляционной инстанции смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ рождение ребенка после вынесения приговора, наличие отягчающего наказание обстоятельства рецидива преступлений, который в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ по своему виду является особо опасным, с учетом влияния назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи.

Судом учтены все известные на момент вынесения судебных решений обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания. Каких-либо иных обстоятельств, помимо изложенных в приговоре, подлежащих в силу уголовного закона учету при избрании наказания, но не учтенных судом первой и апелляционной инстанции, не имеется.

Судом не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью и поведением осужденного во время и после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности.

Суд при назначении наказания обоснованно не применил к ФИО1 положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, так как в соответствии с требованиями уголовного закона при наличии рецидива преступлений наказание назначается по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, назначение судом наказания по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ при наличии любого вида рецидива и установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, не носят императивный характер, и возможность их применения разрешается судом в каждом отдельном случае на основании установленных и исследованных фактических обстоятельств уголовного дела, что является, прежде всего, правом, а не обязанностью суда.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, свидетельствующих о необходимости применения положений ст. 64 УК РФ, не усматривается.

Мотивированы в приговоре и выводы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания ФИО1 положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вывод суда о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества является правильным, должным образом судом мотивирован.

Вид исправительного учреждения для отбывания назначенного ФИО1 наказания судом определен правильно с учетом требований ст. 58 УК РФ и изменению не подлежит.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к убеждению, что суд нарушил требования закона при назначении осужденному ФИО1 справедливого наказания.

Как следует из приговора, при назначении ФИО1 наказания, суд учел конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств и назначил наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст.30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в виде 12 лет лишения свободы.

При апелляционном рассмотрении уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ по доводам апелляционной жалобы адвоката ФИО18 указанный приговор в отношении ФИО20 был изменен, ввиду признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетнего ребенка и исключения из осуждения ФИО1 квалифицирующего признака "с использованием информационно-коммуникационных сетей "Интернет", наказание было смягчено по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы.

При отмене апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда по доводам кассационного представления о необоснованном исключении из осуждения ФИО1 вышеуказанного квалифицирующего признака, и направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, суд апелляционной инстанции Смоленского областного суда, внеся в приговор суда соответствующие изменения, установив в действиях ФИО1 наличие данного квалифицирующего признака, а также признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие у ФИО22 малолетнего ребенка, смягчил наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ до 11 лет 10 месяцев лишения свободы.

Вместе с тем, судебная коллегия считает назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет 10 месяцев несоразмерным содеянному, данным о личности виновного, в связи с чем, признает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

По смыслу закона несправедливым признается приговор в случае назначения по нему наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости является размер назначенного судом наказания.

Согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

При этом положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Указанные требования закона по делу в отношении ФИО1 были выполнены судом при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела ДД.ММ.ГГГГ не в полной мере, а именно, судом апелляционной инстанции не было принято во внимание, что ставя вопрос об отмене апелляционного определения ввиду незаконности исключения из осуждения ФИО1 квалифицирующего признака преступления "с использованием информационно-коммуникационных сетей "Интернет)", прокурор в представлении не привел доводы о несправедливости назначенного ФИО1 наказания вследствие чрезмерной мягкости.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что назначенное ФИО1 за совершенное преступление наказание в виде 11 лет 10 месяцев, не соответствует положениям ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ и не может быть признано законным и справедливым, а поэтому оно подлежит изменению в сторону смягчения.

Каких-либо иных существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для отмены либо дальнейшего изменения в кассационном порядке приговора и апелляционного определения, судебными инстанциями не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного ФИО1 в полном объеме не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14 ч. 1 п. 6 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО10 и ФИО11 об обстоятельствах, ставших им известными со слов ФИО1, а именно, что он является закладчиком наркотических средств;

снизить назначенное ФИО1 наказание по ст. 30 ч. 3, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ до 11 лет лишения свободы.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного ФИО1 без удовлетворения.

Председательствующий-

Судьи-