Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 сентября 2022 г. по делу N 10-16167/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н., судей фио и фио, при помощнике - секретаре с/з фио, с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио, осужденных фио и фио, и их защитников - адвокатов фио, Брадауцан М.С., Мурзич С.Н., , представивших удостоверения и ордера, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов фио, Брадауцан М.С. и Мурзич С.Н. на приговор Кузьминского районного суда адрес от 24 мая 2022 года, которым

Осояну Виктор Дмитриевич, паспортные данные фио, адрес, гражданин РФ, со средним специальным образованием, женатый, имеющий ребенка паспортные данные, неработающий, зарегистрированный по адресу: фио, адрес, фактически проживающий по адресу: адрес, несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Хадашев Исмаил Хамзатович, паспортные данные, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, неработающий, зарегистрированный по адресу: адрес, ул.им. фио, д.85, несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда в отношении каждого из осужденных разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, зачете срока содержания под стражей и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав мнение защитников - адвокатов Мурзич С.Н, фио и Брадауцан М.С, осужденных фио и фио поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также выступление прокурора фио, поддержавшей возражения на апелляционные жалобы и полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио и фио, каждый, осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 16 октября 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный фио вину в совершении преступления не признал, осужденный фио вину признал частично.

Адвокаты Чуркин Р.А. и Брадауцан М.С. в апелляционных жалобах в защиту интересов фио выражают несогласие с решением суда, считая незаконным, необоснованным и несправедливым. Защита, ссылаясь на ст. 297 УПК РФ и анализируя приговор, считает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами.

По мнению адвокатов, ссылка в приговоре, что преступление совершено по предварительному сговору является предположительной. Фабула обвинения сама по себе противоречит доказательствам, и само обвинение является несостоятельным и противоречивым.

Сообщают, что имеющиеся свидетели по делу являются сотрудниками полиции. Подробно излагая показания свидетелей, а также ссылаясь на другие доказательства и давая им оценку, адвокаты приходят к выводу, что в деле не имеется доказательств вины Осояну В.Д. Кроме того, все доказательства на которые ссылается обвинение, адвокаты считают недопустимыми.

Обращают внимание на то, что уголовное дело было возбуждено 17.10.2021 г, а осужденные фио и фио были задержаны 16.10.2021 г, однако протокол их задержании составлен неверно и в нем не правильно указана дата их задержания.

По мнению адвокатов, не установлено место совершения преступления. Права обвиняемому фио разъяснялись без адвоката, что само по себе свидетельствует о нарушении права обвиняемого на защиту.

Обвинением не доказаны и судом не приведены действия осужденных, направленные на сбыт наркотических средств, поэтому судом дана неправильная квалификация содеянному.

Кроме того, в своей жалобе адвокат Брадауцан М.С. ссылается на то, что фио является гражданином Российской Федерации, ранее не судим, имеет малолетнего ребенка паспортные данные, был неофициально трудоустроен и положительно характеризуется.

Ссылаясь на принцип презумпции невиновности, адвокаты просят приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

Адвокат Мурзич С.Н.

в защиту интересов фио в апелляционной жалобе, не соглашаясь с приговором, считает, что вина фио не установлена материалами дела. Само обвинение является надуманным и не подтверждено доказательствами. Полагает, что обвинение основано на показаниях только одного свидетеля сотрудника полиции и на пояснениях фио, которые были отобраны у него в процессе осмотра места происшествия и которые не могут быть признаны доказательством.

Обнаружение и изъятие у фио наркотических средств не может свидетельствовать об умысле на их сбыт. Приговор дублирует доводы приведенные в обвинительном заключении без учета того, что они не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Суд ошибочно квалифицировал действия и необоснованно отверг доводы защиты о квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При вынесении приговора суд нарушил принцип презумпции не виновности и не истолковал возникшие сомнения в пользу осужденных.

Выводы суда не подтверждены доказательствами. В деле нет подтверждения тому, что фио и фио вступили в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств и пытались их сбыть.

Обращает внимание на то, что фио признал себя виновным в хранении наркотических средств, а доказательств того, что его умысел был направлен на их сбыт судом не приведено.

Подробно анализируя доказательства по делу, считает, что суд дал им неправильную оценку и не принял во внимание позицию Конституционного суда РФ по этому вопросу.

Приговор суда является противоречивым, полагает, что протокол осмотра телефона и переписка в мессенджере "телеграмм" не подтверждает факт сбыта и умысла на сбыт наркотических средств. Снимки в этом же телефоне с изображением деревьев также не подтверждают сбыт наркотических средств, поскольку на фотографии нет изображения наркотиков. Бутылка из под воды емкостью 0, 5 литра, которая была якобы фотографирована, не обнаружена и не изъята. Первоисточник фотографий - телефон Айфон признан вещественным доказательством, в суде не осматривался.

Ссылается на то, что показания сотрудника конной полиции Лунгу о том, что фио что-то раскладывал под деревьями, а фио ставил бутылку и фотографировал это место, не подтверждены другими доказательствами.

Ссылка органов обвинения на то, что осужденные сделали несколько закладок на территории парка Кузьминки, также ничем не подтверждена и закладки сотрудниками полиции не обнаружены.

Ссылаясь на положительные характеристики фио, отсутствие судимости, на совершение преступления впервые, молодой возраст, признание вины, раскаяние в содеянном и длительное содержание в заключении (более 7 месяцев) адвокат просит переквалифицировать действия фио на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему минимальное наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов государственный обвинитель фио просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на апелляционные жалобы государственного обвинителя, судебная коллегия считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Судом установлено, что фио и фио, действуя по предварительному сговору, незаконно приобрели 6, 98 грамм наркотического средства производное N-метилэфедрона и намеревались его незаконно сбыть путем раскладывания в тайники, однако преступление не довели до конца по причине того, что были задержаны сотрудниками полиции.

Вина фио и фио в совершении преступления, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда.

Подсудимый фио показал, что он ни в чем не виноват, а фио пояснил, что наркотические средства он приобрел для личного употребления, а фотографию в телефоне он обосновал местонахождением, где он забрал "закладку".

Отвергая показания осужденных в части непризнания ими вины, суд правильно указал в приговоре, что они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

Так из показаний свидетеля Лунгу следует, что подсудимые ему знакомы в связи с задержанием, до этого их не знал, оснований для оговора не имеет. 16 октября 2021г. в дневное время суток во второй половине дня около 15.00 часов он с напарником осуществлял патрулирование на конях недалеко от адреса адрес. Заметили двоих неизвестных, в дальнейшем узнали, что это фио и фио. Подсудимые шли им на встречу. Он с напарником остановились, стали за ними наблюдать. Заметили, что они сошли с тропинки, подошли к дереву. Он (Лунгу) подошел ближе, спрятался за деревом, стал наблюдать. Заметил, что они из кармана что-то достают и кладут в землю, ставят бутылку и фотографируют, была вспышка. Потом они перемещаются на другое место и делают то же самое. Лунгу вместе с напарником подошли к осужденным и Лунгу спросил у них, есть ли у каждого из них что-то запрещенное. Подсудимые сказали, что нет. В процессе общения, он увидел, как у фио из штанин брюк снизу выпадают свертки с желтой и красной изолентой, гипсовые серые свертки. У фио ничего не было.

Свидетель Белов, подтверждая показания Лунгу, пояснил, что вместе с Лунгу они задержали незнакомых ему в то время фио и фио, которые раскладывали в парке Кузьминки пакеты с наркотическими средствами.

Свидетели фио и фио - понятые, участвовавшие в осмотре места происшествия, с участием задержанных фио и фио, засвидетельствовали факт обнаружения на земле 27 свертков с наркотическом средством.

Показания свидетелей Белова и Лунгу суд обоснованно признал достоверными, поскольку они объективно подтверждены совокупностью других доказательств, а именно: протоколом осмотра места происшествия; протоколом личного досмотра фио и фио; актом медицинского освидетельствования фио, которым установлено его состояние опьянения, вызванное производным N-метилэфедрона; справкой об исследовании, заключением эксперта, согласно выводов которого, изъятое в ходе осмотра места происшествия вещества общей массой 6, 93 г, содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, на поверхностях четырех фрагментов ткани фио обнаружено наркотическое средство производное N-метилэфедрона в следовых количествах; протоколом осмотра телефона, изъятого у фио, в котором содержится переписка в мессенджере "телеграмм" от "брата" и снимки, направленные ему, на которых видны деревья, опавшие листья и бутылка объемом 1, 5 литра из под воды и цифровое обозначение 0, 25, выполненное оранжевым цветом. На фотографиях содержится дата, время съемки 16.10.2021 года, а также адрес.

Доводы Осаяну о непричастности к совершенному преступлению полностью опровергнуты доказательствами, приведенными в приговоре.

Доводы фио о том, что он приобрел наркотические средства для личного употребления, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Об умысле подсудимых фио и фио на сбыт наркотического средства свидетельствует расфасовка в удобные для транспортировки и реализации свертки, количество свертков 27 штук, отправление фотографии с местом нахождения "закладки".

Утверждения адвоката о неверном указании даты задержания фио и фио не влияют на законность и обоснованность приговора. В деле имеется протокол их задержания, который составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, уполномоченного на то лицом, и обоснованно признан судом достоверным. Оснований считать, что в этом протоколе неправильно указана дата его составления, у судебной коллегии не имеется.

Проанализировав доводы жалобы в совокупности с материалами дела, судебная коллегия не находит нарушений прав на защиту осужденных, до начала проведения всех следственных действий им разъяснялись права и обязанности, все следственные действия произведены с участием их защитников.

Доводы адвоката Мурзич С.Н. о том, что вещественное доказательство телефон Айфон в суде не осматривался и не является доказательством по делу, признаются судебной коллегией неправильными, поскольку телефон был изъят в соответствии в законом, надлежащим образом осмотрен и признан по делу вещественным доказательством. Тот факт, что телефон не осматривался в суде, не влияет на правильность выводов суда о доказанности вины осужденных в содеянном. В суде были исследованы протокол осмотра этого телефона и установленные этим осмотром обстоятельства суд учел при постановлении приговора /т. 2 л.д. 171/. Более того, в ходе рассмотрения дела никто из участников процесса, в том числе и со стороны защиты, подобного рода ходатайств не заявлял. Не было таковых и в ходе предварительного расследования дела.

Доводы адвоката фио о том, что фио не предъявлялось обвинение в окончательной редакции, а имеющееся постановление о привлечении в качестве обвиняемого не соответствует тексту приговора, судебная коллегия находит необоснованными. Как следует из постановления о привлечении в качестве обвиняемого на л.д. 14-17 тома 2 предъявлено обвинение именно фио Постановление и протокол допроса обвиняемого фио подписаны осужденным в присутствии его адвоката Мурзич С.Н, поэтому оснований полагать, что обвинение фио не предъявлялось, не усматривается. В данном постановлении о привлечении фио в качестве обвиняемого следователем допущена опечатка в написании фамилии фио. Об этих обстоятельствах никем из участников проведения следственных действий не заявлялось.

Все заявленные доводы адвокатов были рассмотрены в суде первой инстанции и получили свою оценку в приговоре. По мнению судебной коллегии, доводы защиты сводятся к переоценке установленных обстоятельств по делу, которым суд первой инстанции дал соответствующую юридическую оценку, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Суд первой инстанции критически оценил версию каждого из осужденных о их невиновности в совершении преступления, подробно изложив мотивы своих выводов, и правильно указал в приговоре, что показания фио и фио являются способом их защиты и дают они их с целью смягчить ответственность за совершенное преступление.

Таким образом, судебная коллегия не находит оснований для переквалификации действий фио, а также и для вынесения оправдательного приговора в отношении фио, поскольку показания фио опровергаются, совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе показаниями свидетеля фио который видел как фио и фио совместно перемещались в лесопарке, присаживались у дерева. фио брал свертки в кармане и клал их, а фио осуществлял фотографирование. В присутствии фио и фио у фио стали высыпаться свертки из штанов. Также был осмотрен изъятый у фио мобильный телефон, в котором имеется отправленная фотография контакту "старший брат" с местом тайника-закладки. Номер телефона под контактом "старший брат" используется фио и зарегистрирован на фио Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, подсудимые выполнили отведенную им роль в группе, разместив наркотические средства в тайниках, отправив фотографию соучастнику.

Вина осужденных подтверждена и рядом других доказательств, подробно исследованных судом и изложенных в приговоре.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции и оценены им в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

На основании совокупности доказательств, суд правильно квалифицировал действия осужденных по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Размеры наркотического средства по предъявленному обвинению подтверждены первоначальной справкой об исследовании и заключением эксперта, и согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002 и диспозиции ст. 228 УК РФ соответствуют крупному размеру наркотических средств, который является обязательным для квалификации совершенного осужденными преступления.

Факт того, что осужденные действовали группой лиц по предварительному сговору, судом бесспорно установлен и подробно мотивирован в выводах суда, с которыми судебная коллегия соглашается.

Из материалов дела следует, что фио и фио были застигнуты на месте преступления в лесопарке в тот момент, когда они раскладывали наркотические средства в тайники, поэтому доводы защиты о непричастности фио к незаконному обороту наркотических средств являются несоответствующими действительности и опровергнуты протоколом задержания осужденных, из которого видно, что они оба, фио и фио, находились в лесопарке, действовали с целью сбыта наркотических средств согласовано и заодно. Осмотром мобильного телефона фио установлено, что в нем имеется отправленная фотография контакту "Старший брат" с местом тайника закладки. Номер телефона под контактом "Старший брат" использовался фио и зарегистрирован на него. Помимо этого, из осмотра - сотового телефона фио, видно, что установлены места тайников, которые были обозначены бутылкой, а также другие фотографии и изображения, свидетельствующие о их совместных действиях по сбыту наркотиков.

О причастности фио к содеянному, вопреки доводов жалобы адвокатов, свидетельствует изъятый у него мобильный телефон, зарегистрированный на имя его жены фио

При его осмотре установлено, что на нем имеются фотографии мест нахождения тайников, которые пересланы ему с телефона фио, что свидетельствует о схеме передаче сообщений о координатах тайников-закладок.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Решая вопрос о назначении наказания фио и фио, суд в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности каждого из осужденных, которые ранее не судимы, впервые привлекаются к уголовной ответственности, на учете в ПНД и НД не состоят. Суд также принял во внимание наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также учел влияние назначаемого наказания на исправление подсудимых и на условия жизни их семей, степень участия каждого из подсудимых в совершении преступления.

Обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимого фио, суд обоснованно признал частичное признание им своей вины, наличие на иждивении близких родственников, болезненное состояние здоровья его родственников, наличие на иждивении малолетнего и несовершеннолетнего брата и сестры, наличие наград за спортивные достижения, молодой возраст, а также, в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимого фио, суд обоснованно признал наличие на иждивении малолетнего ребенка, близких родственников, болезненное состояние здоровья самого подсудимого и его родственников, положительную характеристику, молодой возраст, наличие грамот и наград за спортивные достижения.

Обстоятельств, отягчающих наказание фио и фио, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Вместе с тем, при установленных по делу обстоятельствах суд не нашел оснований для назначения подсудимым наказания с применением положений, предусмотренных ст.ст. 64 и 73 УК РФ, как на то указывают в жалобе адвокат. Суд, не усматривая исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ относительно изменения категории преступления на менее тяжкое, и назначил фио и фио справедливое и соразмерное содеянному наказание.

Также суд, учитывая, в том числе, материальное положение подсудимых, посчитал возможным не назначать им дополнительные виды наказания, предусмотренные санкцией ч. 4 ст.228.1 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Таким образом, у судебной коллегии нет оснований для отмены или изменения приговора в том числе по доводам жалоб.

Совокупность исследованных судом доказательств является достаточной для выводов о виновности подсудимых фио и фио.

Вместе с тем, из приговора следует исключить ссылку суда на показания фио при осмотре места происшествия, в которых он сообщал, что имеющиеся у него свертки, предназначались для раскладки на территории парка, и что в свертках находящиеся наркотическое средство мефедрон, поскольку эти показания получены с нарушением права фио на защиту и не могут иметь доказательственной силы.

Однако, исключение показаний фио, изложенных в приговоре, не влечет за собой признания недопустимым всего протокола осмотра места происшествия, поскольку в остальной части он составлен надлежащим лицом и в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Кроме того, исключение из приговора показаний фио при осмотре места происшествия, на которое сослался суд, не влияет на правильность выводов суда о доказанности вины осужденных и не влечет за собой смягчение назначенного им наказания.

Судебная коллегия с учетом вышеизложенного находит назначенное фио и фио наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного ими преступления и личности каждого из виновных, поэтому не имеется оснований для его смягчения.

Все доводы жалоб аналогичны заявлениям стороны защиты в суде первой инстанции, все без исключения они получили оценку в приговоре, которая признается правильной.

Приговор суда в отношении фио и фио является законным, обоснованным и справедливым, основания для его отмены либо изменения по доводам апелляционных жалоб отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда адрес от 24 мая 2022 года в отношении фио и фио

- изменить.

Исключить из приговора ссылку на пояснения Ходашева при осмотре места происшествия, что свертки предназначались для раскладки на территории парка, и что в свертках находятся наркотическое средство мефедрон.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во 2-й кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы в суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня его оглашения, а осужденными, содержащимися под стражей в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения и копии приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, апелляционное определение может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденные также вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи