Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 сентября 2022 г. по делу N 10-16287/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Ивановой Е.А., судей Зудиновой В.С. и фио, при помощнике - секретаре с/з Ермаковой Е.Д., с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио, осужденного фио, и его защитника - адвоката Старостиной О.А., представившей удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней адвоката Старостиной О.А. на приговор Тушинского районного суда адрес от 22 декабря 2021 года, которым

Борисов Игорь Дмитриевич, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, работающий ИП "Борисов И.Д.", неженатый, на иждивении никого не имеющий, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: адрес, ранее судимый:

- 13.07.2020 г. Тушинским районным судом адрес по ч. 1 ст. 186 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года, осужден ч.3 ст. 30, п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ Борисову И.Д. отменено условное осуждение по приговору Тушинского районного суда адрес от 13 июля 2020 года, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Тушинского районного суда адрес от 13 июля 2020 года и окончательно Борисову И.Д. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда в отношении осужденного разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Зудиновой В.С, выслушав мнение защитника - адвоката Старостиной О.А, осужденного фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, а также выступление прокурора фио, возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и поддержавшей возражения на апелляционную жалобу и полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Борисов И.Д. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено 19 мая 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Борисов И.Д. вину в совершении преступления признал и пояснил, что занимался сбытом наркотических средств в связи с финансовыми проблемами. После его задержания сотрудниками полиции, он добровольно указал места нахождения "закладок", где и были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Адвокат Старостина О.А. в апелляционной жалобе и дополнении к ней

выражает несогласие с решением суда, считая незаконным, необоснованным и несправедливым.

Защита, ссылаясь на ст. 297 УПК РФ и Постановление Пленума ВС РФ от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре" и анализируя приговор, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, изложенным в приговоре, имеются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не правильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

По мнению адвоката, Борисов И.Д, имея реальную возможность, распорядиться наркотическими средствами по своему усмотрению, добровольно выдал наркотическое средство, которое хранил при себе, дал признательные показания об обстоятельствах совершения им противоправных действий, о своей роли в планируемом преступлении, подтвердил свои показания на месте, указав места тайников, рассказал, каким образом и где он приобрел наркотическое средство, где хранил и какие меры предпринял при подготовке к совершению сбыта наркотических средств. При таких данных суд первой инстанции должен был оценить наличие или отсутствие в действиях фио добровольного отказа от совершения преступления согласно ст. 31 УК РФ, оценить наличие или отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о добровольной сдаче фио наркотических средств, его активные действия, способствовавшие раскрытию или пресечению преступлений, что в силу примечания 1 к ст. 228 УК РФ могло явиться основанием для освобождения фио от уголовной ответственности, также установить факт наличия или отсутствия явки с повинной, что является смягчающим обстоятельством по делу.

Защита просит приговор изменить, переквалифицировать действия с ч.3 ст. 30, п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить Борисову И.Д. наказание в пределах санкции ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях на жалобы адвоката государственный обвинитель фио просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая приговор законным и обоснованным.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, суд апелляционной инстанции считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Судом установлено, что Борисов И.Д. действуя по предварительному сговору группой лиц, незаконно приобрел 5, 1 грамм наркотического средства гашиш, а также мефедрон (4-метилметкатинон) - общей массой 1, 07 г. С целью сбыта фио расфасовал 4, 3 г. гашиша в пять пакетиков и взял их с собой, а 0, 8 г. гашиша, а также мефедрон (4-метилметкатинон) - общей массой 1, 07 оставил дома для последующего сбыта. Затем фио пошел в соседний дом, где на лестничной площадке девятого этажа, в основании лестницы, ведущей на чердак, спрятал один из имеющихся при нем пакетиков с наркотиком массой 0, 9 г. и сфотографировал данное место. После этого спустился на лестничную площадку между 5 и 6 этажом и спрятал еще один пакет с наркотиком 0, 8 г. в подоконнике и сфотографировал данное место. Затем пошел на лестничную площадку между 7 и 8 этажами, где спрятал пакетик с наркотиком 0, 9 г. в диване и тоже сфотографировал данное место. Далее прошел на лестничную площадку 9 этажа, где в кабель-канале спрятал еще одни пакетик с наркотиком 0, 9 г. тоже сфотографировал данное место. После этого, фио вышел из подъезда и был задержан сотрудниками полиции. При личном обыске у него был обнаружен еще один пакет с наркотиком общей массой 0, 8 адрес при обыске в квартире фио были изъяты пакетик с наркотиком - гашиш общей массой 0, 8 г, а также пакет с мефедроном (4-метилметкатинон) - общей массой 1, 07.

Вина Борисова И.Д. в совершении преступления, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда.

Как указано выше, осужденный Борисов И.Д. вину в совершении преступления признал и пояснил, что в связи с финансовыми проблемами начал заниматься сбытом наркотических средств. Через "телеграмм" канал приобрел гашиш 10 грамм, расфасовал на разовые дозы и сделал "тайники" с наркотическим средством. После чего был задержан сотрудниками полиции. Он добровольно выдал имеющееся у него при себе наркотическое средство и указал места нахождения "тайников-закладок", где и были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Его показания объективно подтверждены показаниями свидетелей -сотрудников полиции фио, фио и фио, о том что в ходе проверки оперативной информации о том, что молодой человек занимается сбытом наркотических средств, был задержан Борисов И.Д. и в ходе его личного досмотра был обнаружен и изъят сверток с веществом растительного происхождения - гашиш, мобильный телефон, в котором находились фотографии тайников-закладок с наркотиками, а также указал места, где он сделал "закладки".

В ходе производства обыска в жилище фио были изъяты электронные весы, наркотическое средство - мефедрон и гашиш.

Свидетель фио - понятой, участвовавший при личном досмотре фио, пояснил, что в его присутствии у задержанного фио был изъят сверток с наркотиком -гашиш, а также мобильный телефон, в котором находились фотографии тайников-закладок с наркотиками, а также в его присутствии фио указал места, где спрятал наркотики, при осмотре которых были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Из показаний свидетелей фио, фио - понятых, участвовавших при обыске в жилище фио, видно, что в их присутствии в квартире обвиняемого были изъяты электронные весы, наркотическое средство - мефедрон и гашиш.

Вина осужденного фио также подтверждается протоколами очных ставок, протоколами осмотров мест происшествий, протоколом обыска, заключениями судебных физико-химических экспертиз и рядом других доказательств, подробно приведенных в приговоре.

У судебной коллегии нет сомнений в том, что изъятые при задержании фио в ходе личного досмотра и обнаруженные в ходе осмотров мест происшествия вещества - являются наркотическими средствами, так как их состав и количество установлены экспертами и специалистами и подтверждены выводами экспертиз и справками.

Все доказательства, приведенные судом в обоснование своих выводов, являются допустимыми, относимыми, достоверными, а их совокупность - достаточной для вывода суда о виновности фио

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

На основании указанных выше и других исследованных в суде и приведенных в приговоре доказательств суд пришел к обоснованному выводу, что Борисов И.Д. виновен в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, подробно изложив мотивировку своих выводов, которые являются правильными.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Размеры наркотического средства по предъявленному обвинению гашиш общей массой 5, 1 г, а также мефедрон массой 1, 07 г, подтверждены первоначальными справками об исследовании и заключениями судебных экспертиз, и согласно Постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002 и диспозиции ст. 228 УК РФ соответствуют значительному размеру наркотических средств, который является обязательным для квалификации совершенного осужденным преступления.

Тот факт, что осужденный действовал группой лиц по предварительному сговору, судом бесспорно установлен и подробно мотивирован в выводах суда, с которыми судебная коллегия соглашается.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Судом установлено, что Борисов И.Д, действуя в группе лиц, приобрел 5, 1 г гашиша расфасовал в 5 пакетов для его размещения в тайники-закладки в целях его незаконного сбыта потребителям, успел разложить по тайникам 4 свертка, тем самым уже выполнив часть объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, а потому его действия не могут квалифицироваться только лишь как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

По этим же мотивам нельзя согласиться и с доводами адвоката о том, что наркотическое средство фио выдал добровольно.

Судом установлено, что наркотические средства были изъяты при личном досмотре задержанного фио, а также в ходе обыска, произведенного в его квартире. Кроме того, согласно разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания к ст. 228 УК РФ. По данному делу следует учитывать, что умысел был направлен на незаконный сбыт наркотических средств, который не был доведен до конца по независящим от лица обстоятельствам, признаков добровольного отказа от совершения преступления не установлено.

При этом активные действия фио, сообщившего, где в его квартире хранятся наркотики, суд посчитал направленными на раскрытие и расследование совершенного им преступления, и такая процессуальная позиция фио получила надлежащую оценку суда при назначении осужденному наказания применительно к положениям п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы о добровольном отказе фио от совершения преступления, поскольку объективная сторона покушения на сбыт наркотических средств Борисовым И.Д. была выполнена.

К тому же эти доводы, противоречат доводам того же адвоката о переквалификации действий осужденного фио на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Наказание Борисову И.Д. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела, общественной опасности содеянного, данных, характеризующих его личность, и влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Все данные о личности осужденного, были известны суду 1-ой инстанции и учитывались при назначении наказания.

Кроме того, суд учел в качестве смягчающего обстоятельства, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, обстоятельствами, смягчающими наказание Борисову И.Д, суд обоснованно признал его раскаяние в содеянном, признание вины, положительные характеристики, наличие грамот и дипломов за успехи в учебе, болезненное состояние здоровья, оказание помощи матери и ее болезненное состояние здоровья. Также суд учел изложенные обстоятельства, конкретные обстоятельства дела, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, условия жизни семьи подсудимого и правильно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

При назначении Борисову И.Д. размера наказания, суд обоснованно руководствовался ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вместе с тем, при установленных по делу обстоятельствах суд не нашел оснований для назначения подсудимому наказания с применением положений, предусмотренных ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Суд, не усматривая исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ относительно изменения категории преступления на менее тяжкое, и назначил Борисову И.Д. справедливое и соразмерное содеянному наказание.

Также суд, учитывая, в том числе, материальное положение подсудимого, посчитал возможным не назначать ему дополнительные виды наказания, предусмотренные санкцией ч. 3 ст.228.1 УК РФ. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судом первой инстанции также при назначении наказании учтено то обстоятельство, что Борисов И.Д. ранее судим 13.07.2020 г. приговором Тушинского районного суда адрес по ч. 1 ст. 186 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года. И вновь в период испытательного срока 19.05.2021 года совершил особо тяжкое преступление. При таких обстоятельствах, судом верно отменено условное осуждение в соответствии с положениями ч. 5 ст. 74 УК РФ, и окончательное наказание Борисову И.Д. назначено по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен верно в соответствии п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Суд принял во внимание все обстоятельства по делу и назначил виновному справедливое, соразмерно содеянному наказание, и у судебной коллегии не имеется оснований для его смягчения.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, суд не принял во внимание, что из настоящего уголовного дела выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении неустановленного соучастника совершенного преступления и неправильно разрешилвопрос о вещественных доказательствах, уничтожив их, а часть передав их законным владельцам.

В этой части приговор следует изменить, постановив, что вещественные доказательства следует хранить до рассмотрения выделенного уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тушинского районного суда адрес от 22 декабря 2021 года в отношении Борисова Игоря Дмитриевича

- изменить.

Вещественные доказательства: наркотические средства, электронные весы, скотч и пакеты, мобильный телефон, находящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по адрес хранить там же до принятия решения по выделенному уголовному делу.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во 2-й кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы в суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня его оглашения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и копии приговора, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, апелляционное определение может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный также вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи