Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 ноября 2022 г. по делу N 10-21333/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Мариненко А.И, судей фио, фио, при помощнике судьи фио, с участием прокурора фио, осужденного Романова С.С, защитников адвокатов Киселевой Л.Н, фио, фио, Сокиринской Л.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - помощника Пресненского межрайонного прокурора адрес фио, апелляционные жалобы, дополнения к жалобам осужденного Романова С.С, защитников адвокатов Киселевой Л.Н, фио, фио, Сокиринской Л.Н, фио на приговор Пресненского районного суда адрес от 23 мая 2022 года, которым

Романов Сергей Сергеевич, паспортные данные, зарегистрированный в адрес, гражданин РФ, имеющий высшее образование, женатый, имеющий малолетнего ребенка, не работавший, не судимый, осужден по ч. 5 ст. 291.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлений функций представителя власти, организационно-распорядительных и административно хозяйственных полномочий сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении Романова С.С. изменена на заключение под стражу.

Срок наказания Романову С.С. исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени его содержания под стражей и под домашним арестом в соответствии с п. "б" ч. 3.1, 3.4 ст. 72 УК РФ.

Судом принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи фио, мнение прокурора фио, поддержавшей апелляционное представление, осужденного Романова С.С, адвокатов Киселевой Л.Н, фио, фио, Сокиринской Л.Н, поддержавших апелляционные жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Романов С.С. осужден за предложение посредничества во взяточничестве.

Согласно приговору, Романов С.С, состоящий в должности оперуполномоченного по особо важным делам 4 отдела Управления собственной безопасности ГУ МВД России по адрес, совершил преступление в 2020 году в адрес.

Обстоятельства совершения преступления изложенны в приговоре.

Подсудимый Романов С.С. в суде первой инстанции вину свою в совершении преступления не признал.

Государственный обвинитель фио в апелляционном представлении предлагает изменить приговор в отношении Романова С.С, просит исключить из описательно-мотивировочной части указание на смягчающее наказание обстоятельство - явку с повинной, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, так как данное обстоятельство признано судом смягчающим необоснованно, учесть явку с повинной как иное смягчающее обстоятельство, предусмотренное ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Осужденный Романов С.С, адвокаты Погодин А.В, фио, фиоМ, Сокиринская Л.Н, фио в апелляционных жалобах, дополнениях к жалобам выражают несогласие с приговором суда, считают его незаконным, необоснованным, в связи с неправильным применением уголовного закона, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и вследствие назначения чрезмерно сурового наказания. Указывают, что суд в нарушение положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 неправильно квалифицировал действия осужденного, так как предложение посредничества во взяточничестве предполагает дальнейшую передачу денег взяткополучателю по поручению взяткодателя. В материалах дела не имеется доказательств того, что Романов С.С. намеревался передавать деньги должностному лицу, обладающему полномочиями совершать действия в интересах взяткодателя фио При таких обстоятельствах действия Романова С.С. следует квалифицировать по ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ как приготовление к мошенничеству. В жалобе защитники приводят анализ доказательств, показаний свидетелей, утверждают, что вина осужденного не подтверждается исследованными в суде доказательствами, при оценке действий Романова С.С. суд не принял во внимание, что он, будучи оперативным сотрудником УСБ, вправе был проводить ОРМ по полученной информации в отношении сотрудника полиции фио Благодаря работе Романова С.С. были получены доказательства причастности фио к мошенничеству, он был привлечен к уголовной ответственности, а потому был заинтересован в даче показаний на осужденного. Суд необоснованно отказал в допросе специалиста фио и приобщении к делу её письменного заключения на проведенные по делу фоноскопические и лингвистическую экспертизы.

Адвокат Погодин А.В. указывает, что Романов С.С. после задержания дал признательные показания, написал явку с повинной, то есть он добровольно сообщил о совершенном преступлении, активно способствовал его раскрытию, что на основании примечания к ст. 291.1 УК РФ является основанием для освобождения от уголовной ответственности, но следствие и суд не дали надлежащей оценки этим действиям. По мнению адвоката Киселевой Л.Н, при наличии противоречий в показаниях свидетеля фио суд безосновательно признал его показания на следствии достоверными. Защитник Половников В.М. полагает, что действиями Романова С.С. не причинен существенный ущерб интересам государства и общества, а также авторитету органов государственной власти. В его действиях имеются признаки добровольного отказа от совершения преступления, после возбуждения уголовного дела он написал явку с повинной, активно способствовал раскрытию преступления. По мнению адвоката Сокиринской Л.Н, при отсутствии объективных доказательств, касающихся дачи и получения взятки, наличие телефонных переговоров не свидетельствует о выполнении объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, и не подтверждают предъявленное обвинение. Осужденный и защитники указывают, что суд при назначении наказания Романову С.С. установилсмягчающие обстоятельства, не установилотягчающих, но при этом назначил чрезмерно суровое наказания, не соответствующее обстоятельствам дела и его личности. Просят изменить приговор, переквалифицировать действия Романова С.С. на ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание, применить ст. 15, 62, 66, 73 УК РФ.

Адвокат фио в апелляционной жалобе указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде, суд допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Просит отменить приговор в отношении Романова С.С, направить дело на новое рассмотрение.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, дополнений к жалобам, считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина Романова С.С. в совершении преступления установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетеля фио об обстоятельствах предложения ему Романовым С.С. передачи денежных средств в качестве взятки за не привлечение его к уголовной ответственности.

Показаниями свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, подтверждающими обстоятельства совершения Романовым С.С. преступления.

Протоколам осмотра компакт-дисков с аудиозаписью телефонных разговоров фио с Романовым С.С. о передаче денежных средств последнему за оказание содействия.

Заключениями эксперта, из которых следует, что в результате фоноскопического исследования в аудиозаписях телефонного разговора фио с Романовым С.С. изменений не обнаружено.

Заключением лингвистической экспертизы, согласно которому в тексте аудиофайла Романовов С.С. побуждает фио сообщить когда что-то произойдет, речь идет о денежных средствах, назначение которых - благоприятный исход в решении проблемы связанной с преступлением.

Выпиской из приказа начальника ГУ МВД России по адрес от 05.04.2019 о назначении Романова С.С. на должность оперуполномоченного по особо важным делам 4 отдела УСБ ГУ МВД России по адрес, должностным регламентом по этой должности.

Допрос свидетелей произведен с соблюдением положений УПК РФ, перед допросом свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для признания протоколов допроса свидетелей недопустимыми доказательствами не имеется. Объективных данных о фальсификации доказательств в материалах уголовного дела не имеется, сторона защиты так же не представила суду доказательства, которые могли поставить под сомнение показания сотрудников полиции.

Вина Романова С.С. в совершении преступления нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что подтверждением этому являются исследованные судом доказательства, в том числе, показания Романова С.С. на следствии, свидетелей стороны обвинения, письменные материалы уголовного дела, вещественные доказательства.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми и допустимыми, достаточными для принятия решения о доказанности вины Романова С.С. в совершении преступления.

Действиям Романова С.С. суд дал правильную правовую оценку, его действия обоснованно квалифицированы по ч. 5 ст. 291.1 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о том, что суд неправильно квалифицировал действия осужденного, так как предложение посредничества во взяточничестве предполагает дальнейшую передачу денег взяткополучателю по поручению взяткодателя, в материалах дела не имеется доказательств того, что Романов С.С. намеревался передавать деньги должностному лицу, обладающему полномочиями совершать действия в интересах взяткодателя, при таких обстоятельствах действия Романова С.С. следует квалифицировать по ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ как приготовление к мошенничеству, не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По смыслу закона, (п. 13.5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (в ред. от 24.12.2019) "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях) обещание или предложение посредничества во взяточничестве считается оконченным преступлением с момента совершения лицом действий, направленных на доведение до сведения взяткодателя и (или) взяткополучателя информации о своем намерении стать посредником во взяточничестве. Если лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве, впоследствии совершило преступление, предусмотренное ч. 1 - 4 ст. 291.1 УК РФ, содеянное им квалифицируется по соответствующей части этой статьи как посредничество во взяточничестве без совокупности с ч. 5 ст. 291.1 УК РФ. В случае, когда лицо, обещавшее либо предложившее посредничество во взяточничестве заведомо не намеревалось передавать ценности должностному лицу, либо посреднику и, получив указанные ценности, обратило их в свою пользу, содеянное следует квалифицировать как мошенничество без совокупности с преступлением, предусмотренным ч. 5 ст. 291.1 УК РФ.

Из обстоятельств дела и предъявленного Романову С.С. обвинения следует, что он неоднократно предлагал предполагаемому взяткодателю - сотруднику полиции фио посредничество во взяточничестве, то есть предлагал через него передать деньги в качестве взятки сотруднику полиции, полномочному принимать решение о не передаче в следственный орган материалов оперативно-розыскной деятельности, которые будут основанием для привлечения его к уголовной ответственности.

При таких обстоятельствах в действиях Романова С.С. имеется оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, а не приготовление к мошенничеству.

Поскольку передача денег не состоялась, фио не передал Романову С.С. деньги в качестве взятки, то оснований для квалификации его действий как мошенничество не имеется.

Утверждения защитников о том, что вина осужденного не подтверждается исследованными в суде доказательствами, при оценке действий Романова С.С. суд не принял во внимание, что он как оперативный сотрудник УСБ, вправе был проводить ОРМ по полученной информации в отношении сотрудника полиции фио, не основаны на исследованных в суде доказательствах.

Так, из показаний начальника 4 отдела УСБ фио следует, что его подчиненный Романов С.С. письменно обращался к руководству о наличии у него информации в отношении сотрудника уголовного розыска, причастного к мошенничеству. Поскольку в компетенцию 4 отдела не входило проведение мероприятий в отношении сотрудников полиции, то по его указанию эту информацию Романов С.С. передал сотрудникам 3 отдела УСБ.

Такие показания свидетеля фио подтверждают свидетели - сотрудники 3 отдела УСБ фио и фио

Из этих показаний свидетелей следует, что Романов С.С. в соответствии с компетенцией 4 отдела УСБ не мог проводить оперативно-розыскные мероприятия в отношении сотрудника полиции фио

Помимо приведенных в приговоре доказательств вина Романова С.С. в совершении преступления подтверждается его же показаниями на следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, из которых следует, что он неоднократно предлагал фио посредничество во взяточничестве, предложил ему способствовать за денежное вознаграждение в достижении соглашения с сотрудниками полиции не представлять материалы оперативно-розыскной деятельности в отношении него следователю.

Из протоколов видно, что допрос Романова С.С. произведен с участием адвоката, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, перед допросом ему разъяснены его процессуальные права, заявлений и замечаний по окончании допроса от него и защитника не поступило, а потому суд обоснованно признал протоколы его допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого допустимыми доказательствами.

По ходатайству защитника Киселевой Л.Н. в суде апелляционной инстанции приобщено заключение специалиста фио, в котором оспариваются выводы проведенных по делу на основании постановления следователя фоноскопических и лингвистической экспертиз. Из заключения специалиста следует, что для проведения исследования и подготовки ответов на вопросы адвоката в распоряжение специалиста предоставлены отдельные процессуальные документы из материалов уголовного дела, компакт-диски с аудиозаписью телефонных разговоров фио с Романовым С.С.

Судебная коллегия, исследовав заключение специалиста, не может согласиться с изложенными в нем ответами специалиста фио, оспаривающей выводы проведенных судебных экспертиз, так как заключение выполнено на основании копии аудиозаписи телефонных разговоров, без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих производство экспертизы, специалист фио не предупреждена об ответственности по ст. 307 УК РФ за заведомо ложное заключение специалиста.

Доводы жалоб адвокатов фио, фио о том, что Романов С.С. после задержания дал признательные показания, написал явку с повинной, он добровольно сообщил о совершенном преступлении, активно способствовал его раскрытию, в его действиях имеются признаки добровольного отказа от совершения преступления, что на основании примечания к ст. 291.1 УК РФ является основанием для освобождения от уголовной ответственности, не подлежат удовлетворению, так как Романов С.С. добровольно не сообщал о совершенном им преступлении, он был задержан сотрудниками полиции по подозрению в совершении преступления, и после задержания дал признательные показания об обстоятельствах совершенного им преступления, которые уже были известны сотрудникам полиции.

По смыслу закона, (п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 22.12.2015 N 58) под явкой с повинной, которая в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При таких обстоятельствах, когда Романов С.С. был задержан сотрудниками полиции по подозрению в совершении преступления, после задержания он дал признательные показания о совершенном им преступлении, то в его действиях нет предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающего обстоятельства - явка с повинной, а признание им вины в совершении преступления на той стадии досудебного производства следует признать обстоятельством, смягчающим его наказание.

В связи с изложенным подлежит удовлетворению апелляционное представление государственного обвинителя об исключении из приговора указания на признание судом обстоятельством, смягчающим наказание Романова С.С, явка с повинной.

Исключение из приговора смягчающего обстоятельства явка с повинной является основанием для признания необоснованным применение судом положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Судебная коллегия по изложенным причинам не находит оснований для признания в действиях Романова С.С. смягчающего обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а так же добровольного отказа от совершения преступления, и применения примечания к ст. 291.1 УК РФ.

Из протоколов судебных заседаний следует, что суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принял все необходимые меры для устранения противоречий в показаниях осужденного, установления истины по делу, в связи с чем судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Судебная коллегия не имеет оснований для иной оценки доказательств, чем приведена в приговоре суда первой инстанции и считает ее объективной.

При таких обстоятельствах доводы защиты о противоречивости доказательств стороны обвинения и ненадлежащей их оценке судебной коллегией не принимаются.

Само по себе несогласие защитников и осужденного с принятым судом решением о доказанности вины Романова С.С. в совершении преступления не является основанием для отмены или изменения приговора.

Другие доводы стороны защиты о незаконности приговора и невиновности осужденного направлены на иную оценку имеющихся по делу доказательств, проверялись судом первой инстанции, получили надлежащую оценку в приговоре и мотивированно отвергнуты как несостоятельные.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что вина Романова С.С. в совершении преступления, за которое он осужден, доказана в полном объеме, его действиям судом дана правильная правовая оценка и квалификация, оснований для переквалификации действий осужденного не имеется.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, личность Романова С.С, обстоятельства, смягчающие его наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Учитывая указанные обстоятельства, суд назначил Романову С.С. наказание в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, учел все имеющиеся смягчающие обстоятельства, в том числе и указанные в апелляционных жалобах, а потому доводы жалоб о чрезмерной суровости наказания не имеют объективного подтверждения.

Выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивированы совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Назначенное Романову С.С. наказание является справедливым, соразмерным содеянному, а потому оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

Романов С.С. осужден к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, а потому с учетом степени общественной опасности совершенного преступления, указанных в приговоре данных о его личности, суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пресненского районного суда адрес от 23 мая 2022 года в отношении

Романова Сергея Сергеевича изменить.

Исключить из приговора указание на признание обстоятельством, смягчающим наказание Романова С.С, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - явка с повинной, и применение положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Романова С.С, предусмотренное ч. 2 ст. 61 УК РФ, признание вины в совершении преступления.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвокатов - без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи