Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 октября 2022 г. по делу N 10-21837/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Довженко М.А, судей фио, фио, при помощнике судьи Потапенко А.С, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, защитника - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, осужденного Мингбоева А.Х, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Преображенского межрайонного прокурора адрес Жуланова В.М. и апелляционную жалобу адвоката фио на приговор Преображенского районного суда адрес от 20 сентября 2022 года, которым

Мингбоев фио, паспортные данные с/ адрес адрес, гражданин адрес, женатый, имеющий двух малолетних детей, не работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, адрес, ранее судимый:

16 сентября 2019 года Преображенским районным судом адрес, с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Московского городского суда от 5 декабря 2019 года, по ст. 158 ч. 3 п. "в" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся 20 августа 2020 года, осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Мингбоеву А.Х. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, в виде заключения под стражу, после чего подлежит отмене.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с момента вступления приговора в законную силу, на основании ст. 72 ч. 3.1 п. "а" УК РФ Мингбоеву А.Х. зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с момента фактического задержания с 7 декабря 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выступления участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

фио признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, то есть в умышленных действиях непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновным себя в совершении преступления фио не признал.

В апелляционном представлении первый заместитель Преображенского межрайонного прокурора адрес фио просит приговор изменить, указать в описательно-мотивировочной части приговора на применение при назначении наказания Мингбоеву А.Х. ст. 66 ч. 3 УК РФ и смягчить назначенное осужденному наказание до 9 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Автор представления, не оспаривая обоснованности осуждения Мингбоева А.Х. и правильность квалификации действий последнего, считает, что приговор подлежит изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Так, судом установлено, что фио совершил преступление, предусмотренное ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, однако в описательно-мотивировочной части приговора при разрешении вопроса о назначении наказания, не применены нормы ст. 66 ч. 3 УК РФ, регламентирующие назначение наказания за неоконченное преступление.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Козлов А.Ю. просит приговор в отношении Мингбоева А.Х. отменить и его подзащитного оправдать.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его незаконным в связи с несправедливостью. Обращает внимание на то, что вина Мингбоева А.Х. в совершении инкриминируемого ему преступления основывается лишь на показаниях сотрудников полиции, к которым следует отнестись скептически, так как они заинтересованы в данном уголовном деле. Кроме того, в судебном заседании 20 сентября 2022 года оперативные сотрудники фио и фио подтвердили, что фиоХ не делал закладок с наркотическими средствами. По месту жительства осужденного при обыске не были обнаружены запрещенные предметы, в том числе свертки с наркотическими веществами, весы и т.д. Отсутствуют данные о том, что фио планировал распространять наркотические средства и в его телефоне. Таким образом, все сомнения в виновности Мингбоева А.Х. должны трактоваться в пользу последнего и обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции, в период с декабря 2019 года по 5 декабря 2021 года фио, действуя из корыстных побуждений, с целью обогащения от незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при не установленных обстоятельствах связался с не установленным лицом, от которого получил предложение о работе, заключавшейся в осуществлении незаконного сбыта наркотических средств. В продолжение своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, 5 декабря 2021 года, примерно в 21 час 00 минут, находясь в адрес, более точное место не установлено, фио забрал в месте, сведения о котором были получены им от неустановленного лица, и таким образом незаконно приобрел с целью последующего незаконного сбыта 10 свертков с веществами массами общей массой 17, 91 г, которые, согласно заключению эксперта, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин. Вышеуказанные 10 свертков с наркотическими средствами фио незаконно хранил при себе с целью последующего незаконного сбыта неустановленным наркозависимым лицам, однако свой преступный умысел до конца довести не смог, по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку 7 декабря 2021 года, примерно в 10 часов 50 минут, был задержан сотрудниками ОКОН УВД по адрес ГУ МВД России по адрес в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" возле подъезда N 1 дома N 10 по ул. адрес Москвы, а впоследствии 7 декабря 2021 года, в период времени с 12 часов 00 минут по 12 часов 50 минут по адресу: адрес, в подъезде N 1, в ходе производства досмотра вещей, находящихся при Мингбоеве А.Х, 10 свертков с наркотическими средствами - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 17, 91 г были обнаружены и изъяты.

Выводы суда о хранении Мингбоевым А.Х. наркотического средства подтверждены совокупностью приведенных в приговоре доказательств и не оспариваются сторонами.

На основании доказательств, подробно приведенных в приговоре, суд признал установленной вину Мингбоева А.Х. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и квалифицировал его действия по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ.

Обосновывая свое решение, суд сослался на протокол личного досмотра Мингбоева А.Х, в ходе которого у него было изъято 10 свертков сверток с вышеуказанным средством, при этом последний пояснил, что в свертках находится героин, который он должен положить в тайники-закладки и фото с ними отправить работодателю по имени Бахрулло; на показания свидетелей понятых фио и фио, присутствовавших в ходе личного досмотра Мингбоева А.Х, при котором у него были обнаружены свертки с наркотическим средством, а также протокол очной ставки между Мингбоевым А.Х. и фио; на заключение эксперта; показания свидетелей - сотрудников полиции фио, фио, фио, фио о наличии оперативной информации в отношении гражданина по имени "Ашраф", осуществляющего сбыт наркотического средства - героин и проведении в отношении последнего 7 декабря 2021 года ОРМ "Наблюдение", в ходе которого был задержан фио, и при его личном досмотре было обнаружено 10 свертков с наркотическим средством; протокол осмотра предметов - наркотического средства героина и мобильного телефона, содержащего голосовые сообщения от Бахрулло; и ряд других доказательств, подтверждающих факт незаконного приобретения Мингбоевым А.Х. наркотического средства.

Признавая Мингбоева А.Х. виновным в покушении на сбыт наркотического средства, суд мотивировал свое решение количеством и расфасовкой в удобную для сбыта упаковку, материалами ОРМ "Наблюдение", а также сведениями, имеющимися в телефоне Мингбоева А.Х.

Между тем, как в ходе предварительного следствия, будучи допрошен в качестве обвиняемого, так и в суде первой инстанции фио виновным себя в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ, не признал, поясняя, что он является наркозависимым и употребляет наркотические средства более 7 лет, при этом употребляет по 10 г. героина в день. И изъятые у него наркотические средства он приобрел для последующего личного употребления. Также в судебном заседании относительно показаний, данных в качестве подозреваемого и идентичным им показаний в качестве обвиняемого о том, что обнаруженные у него 10 свертков с героином он забрал 5 декабря 2021 года из закладки в адрес и они предназначались для помещения их в тайник-закладку, фото которого он должен был отправить работодателю по имени Бахрулло, сообщил, что он находился в состоянии наркотического опьянения и после задержания ему было плохо, в связи с чем, он не помнит, подписывал ли он какие-либо протоколы, при этом, ему обещали после того, как он все подпишет, отправить в больницу.

Как усматривается из приговора, суд не привел в нем сведений, подтверждающих причастность Мингбоева А.Х. к незаконному сбыту наркотических средств, при этом, содержащаяся в представленных оперативных материалах информация о том, что мужчина по имени фио, будет делать закладки с наркотическим средством героин, подтверждения не нашла.

Из показаний в судебном заседании сотрудников полиции фио и фио, а также в ходе предварительного слествия следует, что закладки Мингбоевым А.Х. не производились, а задержали его, поскольку он был похож по приметам на лицо, в отношении которого имелась оперативная информация, а также, потому что последний оглядывался по сторонам и нервничал.

Анализируя указанные выше и иные, приведенные в приговоре доказательства, судебная коллегия отмечает, что в деле нет фактических данных, опровергающих показания Мингбоева А.Х. о том, что он хранил обнаруженные у него свертки с наркотическим средством для личного употребления.

Что же касается крупного размера наркотического средства, расфасовки его в 10 свертков и заявления Мингбоева А.Х. при личном досмотре, а также при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого о том, что изъятые у него свертки с наркотическим средством он должен был положить в тайник-закладку, фото которого отправить работодателю Бахрулло, на которые ссылается суд, то этих данных недостаточно для вывода о доказанности умысла Мингбоева А.Х. на сбыт вышеуказанного наркотического средства.

Более того, по делу установлено, что фио сам является потребителем наркотических средств, что подтверждает его доводы о приобретении указанных свертков для личного потребления, тем более, что в момент задержания последний находился согласно акту освидетельствования в состоянии опьянения, вызванного наркотическими средствами, а именно 6-моноацетилморфин, кодеин/морфин (т. 2 л.д. 50). Кроме того, согласно заключению амбулаторной первичной судебно-психиатрической экспертизы фио в период с 4.07.2016г. по 19.07.2016г, с 14.03.2017г. по 23.03.2017г. находился на стационарном лечении в наркологической больнице с диагнозом "Психические и поведенческие расстройства, связанные с употреблением наркотических средств". При проведении экспертизы настаивал, что героин приобрел для личного употребления, вину в покушении на сбыт отрицал. Согласно выводам данной экспертиз фио имеет синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ (наркомания) и ему целесообразно прохождение лечения в связи с этим (т. 1 л.д. 107-109).

Каких-либо сведений о том, что по месту жительства Мингбоева А.Х. были обнаружены предметы, свидетельствующие о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, судом не приведены и в деле отсутствуют, поскольку согласно протоколу обыска по месту жительства последнего, предметов, имеющих значение для дела не изымалось (т. 1 л.д 47-51).

Что же касается фотографии, обнаруженной в мобильном телефоне Мингбоева А.Х, то она не свидетельствует о сделанной последним закладке, равно, как и переписка с лицом, записанном в телефоне как "Бахрулло", поскольку в ней не содержится информации ни о приобретении, ни о сбыте наркотических средств, в том числе посредством тайников-закладок.

Кроме того, указание в приговоре о том, что умысел на сбыт у Мингбоева А.Х. возник в период декабря 2019 года по 5 декабря 2021 года опровергается исследованными в судебном заседании материалами дела, в частности, приговором Преображенского районного суда адрес от 16 сентября 2019 года, из которого следует, что последний содержался под стражей с 28 мая 2019 года, а согласно справки о освобождении, был освобожден из мест лишения свободы 20 августа 2020 года (т. 2 л.д. 28-31, 36).

При таких данных судебная коллегия приходит к выводу, что показания осужденного о хранении им запрещенного к обороту наркотического средства для личного потребления, без сомнений не опровергнуты. В этой связи, в силу требований ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности, все неустранимые сомнения толкуются в пользу осужденного. Поэтому действия Мингбоева А.Х. подлежат переквалификации со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

При назначении осужденному наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

На основании ст. 62 ч. 1 УК РФ в качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств следует учесть признание вины, раскаяние в содеянном, возраст Мингбоева А.Х. и его состояние здоровья; положительные характеристики, в том числе данные его женой, допрошенной в суде первой инстанции; наличие на иждивении отца - инвалида 2 группы, а также материальное обеспечение жены и ее троих детей.

Обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "г" УК РФ, суд апелляционной инстанции признает - наличие малолетних детей у виновного.

В соответствии со ст. 63 ч. 1 п. "а" УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание Мингбоеву А.Х, судебная коллегия признает рецидив преступлений, в связи с чем, считает необходимым назначить ему наказание по правилам ст. 68 ч. 2 УК РФ, не усматривая оснований для применения ст. 68 ч. 3 УК РФ.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства и переквалификацию действий Мингбоева А.Х, судебная коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде реального лишения свободы, исходя из санкции ст. 228 ч. 2 УК РФ, с учетом требований ст. ст. 43, 60 УК РФ, без применения дополнительных видов наказаний.

При этом, с учетом вышеизложенного, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления и данных о личности Мингбоева А.Х, оснований для применения к осужденному ст. ст. 15 ч. 6, 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Местом отбывания наказания осужденному в соответствии со с. 58 ч. 1 п. "в" УК РФ суд апелляционной инстанции назначает исправительную колонию строгого режима.

Несмотря на внесенные в приговор изменения, срок отбывания наказания осужденному исчислен верно, в соответствии с требованиями уголовного закона.

Судьба вещественных доказательств по делу судом первой инстанции разрешена на основании ст. 81 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Преображенского районного суда адрес от 20 сентября 2022 года в отношении Мингбоева Ашрафа Хидоятовича - изменить:

переквалифицировать действия Мингбоева А.Х. со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу и апелляционное представление, без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, а осуждённым, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путём подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осуждённый имеет право заявить ходатайство о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи