Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 февраля 2007 г. N А05-10481/2006-20 Иск Общества о признании недействительным решения ИФНС о доначислении налога на игорный бизнес, пеней и штрафа удовлетворен, поскольку протокол осмотра места нахождения игровых автоматов составлен с нарушением законодательства, кроме того, налоговым органом не доказано соблюдение порядка привлечения к налоговой ответственности

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 13 февраля 2007 г. N А05-10481/2006-20

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кузнецовой Н.Г., судей Асмыковича А.В. и Морозовой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 23.10.2006 по делу N А05-10481/2006-20 (судья Калашникова В.А.),

установил:

Закрытое акционерное общество "Вегас" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - налоговая инспекция) от 25.07.2006 N 1217/11-37/06/2421 и требований налогового органа от 01.08.2006 N N 7698, 7701, 587 об уплате 38 700 руб. налога на игорный бизнес, 522,45 руб. пеней за нарушение срока уплаты этого налога и 7 740 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога .

Решением суда первой инстанции от 23.10.2006 заявленные Обществом требования удовлетворены.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда и отказать Обществу в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Закрытое акционерное общество "Вегас" и межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу о времени и месте слушания дела извещены надлежащим образом, однако представители в суд не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого решения суда проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Общество осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса. Для размещения игровых автоматов налогоплательщик по договору субаренды от 28.12.2005 арендовал у индивидуального предпринимателя Фиалковского И.В. нежилое помещение на первом этаже здания кафе "Русь", расположенного по адресу: Архангельская область, поселок Октябрьский, улица Комсомольская, дом 14.

В январе 2006 года Общество представило в налоговую инспекцию заявление о регистрации шести объектов налогообложения налогом на игорный бизнес - шести игровых автоматов (N N 052819, 052813, 052811, 052810, 052816, 052815), расположенных по адресу: улица Комсомольская, дом 14.

В марте 2006 года в инспекцию поступило заявление налогоплательщика о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес с шести до двух, снятии с регистрации четырех игровых автоматов (N N 052811, 052810, 052816 и 052815), находящихся по адресу: улица Комсомольская, дом 14.

В декларации по налогу на игорный бизнес за май 2006 года, представленной в налоговую инспекцию 26.06.2006. Общество исчислило налог по двум игровым автоматам.

В июне 2006 Года на основании решения от 26.06.2006 N 028 налоговая инспекция провела осмотр (обследование) помещения кафе "Русь", расположенного по адресу: Архангельская область, поселок Октябрьский, улица Комсомольская, дом 14. В результате осмотра выявлено, что в обследованном помещении находится девять игровых автоматов (N N 052853, 052849, 052854, 052845, 052840, 052841, 052847, 052836, 052810), не зарегистрированных в налоговом органе. На момент проверки игровые автоматы функционировали. Результаты осмотра отражены в протоколе от 26.06.2006.

Решением налоговой инспекции от 25.07.2006 N 1217/11-37/06/2421 Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 НК РФ в виде взыскания 116 100 руб. штрафа и по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на игорный бизнес в виде взыскания 7 740 руб. штрафа. Кроме того, налогоплательщику предложено уплатить в срок, указанный в требовании, 38 700 руб. налога на игорный бизнес за май 2006 года и 522.45 руб. пеней за нарушение срока уплаты этого налога. В требованиях от 01.08.2006 N N 7698. 7701. 587 Обществу предложено уплатить в срок до 16.08.2006 38 700 руб. налога на игорный бизнес. 522.45 руб. пеней за нарушение срока уплаты этого налога и 7 740 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Общество, считая решение и требования налогового органа незаконными, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя. Суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом правомерности доначисления налога на игорный бизнес, пеней и штрафных санкций за май 2006 года. Протокол осмотра 26.06.2006 суд признал ненадлежащим доказательством по делу, как составленный с нарушением требований пункта 3 статьи 92 и статьи 99 НК РФ. Суд также сослался на нарушение налоговым органом процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 101 НК РФ.

Кассационная инстанция, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы налоговой инспекции.

Согласно статье 365 НК РФ налогоплательщиками на игорный бизнес признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 НК РФ установлено, что в целях главы 29 "Налог на игорный бизнес" Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес - предпринимательская деятельность. связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 НК РФ одним из объектов обложения налогом на игорный бизнес является игровой автомат. Согласно статье 364 НК РФ игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Каждый объект обложения налогом на игорный бизнес, указанный в пункте 1 статьи 366 НК РФ, подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки этого объекта. Налогоплательщик также обязан регистрировать в налоговых органах любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта (пункты 2 и 3 статьи 366 НК РФ).

В пункте 7 статьи 366 НК РФ установлена ответственность за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных в ее пункте 2 либо пункте 3, в виде взыскания с налогоплательщика штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Из вышеприведенных норм Налогового кодекса Российской Федерации следует, что постановке на учет подлежат игровые автоматы, используемые для проведения азартных игр, а налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность, связанную с извлечением доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр, не являющейся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Согласно принятому налоговым органом решению от 25.07.2006 N 1217/11-37/06/2421 вывод о занижении налогоплательщиком количества объектов обложения налогом на игорный бизнес и недоплате в бюджет налога на игорный бизнес за май 2006 года основан на протоколе от 26.06.2006 (л.д. 37) осмотра нежилого помещения в здании кафе "Русь". В протоколе отражено, что в здании кафе "Русь" установлено девять игровых автоматов и на момент проверки игровые автоматы функционировали. Предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса осуществляет ООО "Вегас" ИНН 771554987 КПП 292232001. Со слов администратора кафе "Русь" - представителя арендодателя, игровые автоматы эксплуатировались Обществом с декабря 2005 года. Эта информация также отражена в протоколе.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд первой инстанции не принял в качестве надлежащего доказательства занижения налогоплательщиком количества объектов обложения налогом на игорный бизнес и недоплаты в бюджет налога на игорный бизнес за май 2006 года протокол, составленный 26 июня .2006 года, сославшись на нарушение порядка получения доказательств, допущенное налоговым органом при осмотре места нахождения игровых автоматов.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

Из статьи 92 НК РФ следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.

Вне рамок выездной налоговой проверки осмотр документов и предметов допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Осмотр производится в присутствии понятых, и о его производстве составляется протокол.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Межу тем судом установлено и не оспаривается налоговым органом, что осмотр помещения в нарушение требований статьи 92 НК РФ проводился вне рамок выездной налоговой проверки и без участия представителей Общества (доказательств их вызова на место осмотра в связи с выявленными нарушениями нет). Второй экземпляр протокола от 26.06.2006 вручен директору кафе "Русь" Фиалковскому И.В. - арендодателю, который не является законным представителем налогоплательщика.

Протокол осмотра оформлен с нарушением требований статьи 99 НК РФ. Так, в протоколе нет данных о времени начала и окончания осмотра, сведений о содержании всех действий при осмотре, последовательности их проведения. В протоколе неправильно указаны организационно-правовая форма Общества, а также его ИНН и КПП.

Основным доказательством совершенного налогового правонарушения, вменяемого в вину Обществу, являются пояснения администратора кафе о том. что игровые автоматы эксплуатировались с декабря 2005 года. Однако сведения о том, что администратор допрошен в качестве свидетеля, налоговым органом не представлены. При опросе инспекцией нарушены положения пунктов 1 и 5 статьи 90 НК РФ. согласно которым показания свидетеля заносятся в протокол. Причем перед их получением должностное лицо налогового органа должно предупредить свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем в протоколе делается отметка, удостоверяемая подписью свидетеля.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Поскольку представленные в материалы дела документы (протокол осмотра и письменные объяснения) получены налоговым органом и оформлены с нарушением требований статей 92 и 99 НК РФ, суд правомерно не принял их в качестве надлежащего доказательства.

Иных доказательств совершения Обществом налогового правонарушения, выразившегося в занижении налогоплательщиком количества объектов обложения налогом на игорный бизнес и недоплате в бюджет налога на игорный бизнес за май 2006 года, налоговый орган суду не представил, не ссылается на них инспекция и в кассационной жалобе. В материалах дела такие доказательства также отсутствуют.

Кассационная инстанция отклоняет довод инспекции об ошибочности вывода суда о несоблюдении налоговым органом процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 101 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ материалы налоговой проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей; о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно; если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

Как название, так и содержание статьи 101 НК РФ, регламентирующей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, свидетельствуют о том, что ее положения распространяются на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездных, так и камеральных налоговых проверок.

Следовательно, в силу пункта 1 данной статьи во взаимосвязи с частью четвертой статьи 88 НК РФ налоговый орган обязан заблаговременно извещать налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов не только выездной, но и камеральной проверки.

Инспекция в кассационной жалобе утверждает о направлении Обществу 30.06.2006 уведомления от 30.06.2006 N 891 (л.д. 82-83) о результатах камеральной проверки представленной налогоплательщиком декларации по налогу на игорный бизнес за май 2006 года с предложением представить возражения по фактам выявленных правонарушений до 25.07.2006, и его получении Обществом 06.07.2006. В качестве доказательства получения уведомления представлено письмо отделения почтовой связи. Однако почтовая квитанция, подтверждающая направление Общества уведомления в соответствующем заказном письме суду не представлена, а также запрос в отделение почтовой связи и документы, подтверждающие вручение заказного письма (доверенность на имя Коткиной С.П.), к жалобе не приложены. Между тем. эти документы налоговый орган обязан был представить в суд первой инстанции.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 1 резолютивной части определения от 12.07.2006 N 267-О указал на то, что взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную налоговую проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Поскольку налоговым органом не доказано соблюдение порядка привлечения Общества к ответственности, оснований для признания ошибочной позиции суда первой инстанции по этому вопросу у кассационной инстанции не имеется.

При изложенных обстоятельствах кассационная жалоба налоговой инспекции отклоняется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 23.10.2006 по делу N А05-10481/2006-20 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи

Н.Г. Кузнецова А.В. Асмыкович

Н.А. Морозова