Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 февраля 2007 г. N А05-10406/2006-20 Заявление ЗАО о признании недействительным решения ИФНС о привлечении к ответственности за неполную уплату налога на игорный бизнес и требований об уплате налога и налоговых санкций удовлетворено, так как налоговый орган осмотрел помещения, где находились игровые автоматы заявителя, при отсутствии как ранее произведенных действий по налоговому контролю, и без уведомления законного представителя ЗАО о проведении такого действия, следовательно, налоговый орган, представив ненадлежащие доказательства, не доказал факт установки и использования ЗАО спорных игровых автоматов

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 22 февраля 2007 г. N А05-10406/2006-20

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Морозовой Н.А., судей Асмыковича А.В., Кочеровой Л.И.,

рассмотрев 22.02.2007 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 23.10.2006 по делу N А05-10406/2006-20 (судья Калашникова В.А.),

установил:

Закрытое акционерное общество "Вегас" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (далее - инспекция) от 25.07.2006 N 1217/11-37/06/2369 о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на игорный бизнес за январь 2006 года, требования N 7701 (первая позиция в части недоимки по налогу) и требования N 586 об уплате налоговой санкции.

Решением суда от 23.10.2006 заявление общества удовлетворено.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

По мнению подателя жалобы, при проведении согласно статье 366 НК РФ оперативного контроля вне рамок выездной налоговой проверки о соответствии данных, представленных для регистрации игровых автоматов, инспекция правомерно руководствовалась положениями пункта 2 статьи 92 НК РФ. Кроме того, суд сделал неправильный вывод о нарушении инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении, установленного статьей 101 НК РФ.

В судебное заседание представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания дела, не явились, что не препятствует судебному разбирательству без их участия.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы инспекции, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, установила следующее.

Для размещения игровых автоматов общество арендовало у предпринимателя Фиалковского И.В. нежилое помещение согласно договору субаренды от 28.12.2005 (л.д. 46-47).

Инспекция на основании заявления общества от 31.01.2006 выдала свидетельство от 31.01.2006 N 154 о регистрации шести игровых автоматов с номерами 052819, 052813, 052811, 052810, 052816 и 052615 (л.д. 22-24).

Впоследствии в заявлении от 28.03.2006 общество уведомило налоговый орган о выбытии четырех игровых автоматов N 052811, 052810, 052816 и 052815, о чем выдано свидетельство от 01.04.2006 о регистрации указанных изменений.

Налогоплательщик 20.02.2006 представил в налоговый орган декларацию по налогу на игорный бизнес за январь 2006 года, в которой сумма налога к уплате в бюджет равна нулю (л.д. 38 - 43).

Налоговый орган вынес решение от 26.06.2006 N 928 о проведении мероприятий налогового контроля по своевременности и полноте регистрации объектов налогообложения игорного бизнеса (л.д. 50).

В ходе осмотра выявлено и в протоколе от 26.06.2006 отражено, что в проверяемом помещении установлено 9 игровых автоматов с номерами 052853, 052849, 052854, 052845, 052840, 052841, 052847, 052836 и 052810, которые на момент проверки функционировали (л.д. 49).

По окончании проверки инспекцией составлено уведомление от 29.06.2006 N 11-32/06/23742 и 25.07.2006 вынесено решение N 1217/11-37/06/2369 о привлечении общества к ответственности в виде взыскания 7 740 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на игорный бизнес за январь 2006 года, 116 100 руб. штрафа по пункту 7 статьи 366 НК РФ за эксплуатацию игровых автоматов без их регистрации в налоговом органе по месту постановки. Данным решением обществу доначислено 38 700 руб. налога на игорный бизнес за январь 2006 года и начислено 1 900 руб. пеней по этому налогу (л.д. 13 - 18).

На основании названного решения налогоплательщику выставлены требования от 01.09.2006 N 7701 об уплате налога на игорный бизнес в размере 38 700 руб. и 522 руб. 45 коп. пеней и N 586 об уплате 116 100 руб. налоговой санкции (л.д. 19 - 20).

Общество не согласилось с решением и требованиями инспекции и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Кассационная инстанция, исследовав материалы дела, считает обжалуемый судебный акт правомерным.

Согласно пункту 7 статьи 366 НК РФ нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 либо пунктом 3 названной статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В соответствии с положениями статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки данного объекта не позднее двух рабочих дней до даты установки каждого объекта налогообложения. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.

Объектами обложения налогом на игорный бизнес в силу пункта 1 статьи 366 НК РФ признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Под игровым автоматом подразумевается специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения (статья 364 НК РФ).

Таким образом, согласно данной норме игровым автоматом является оборудование не только установленное, но и используемое в целях проведения азартных игр.

Согласно статье 368 НК РФ налоговым периодом по налогу на игорный бизнес является календарный месяц. При установке нового объекта налогообложения до 15 числа текущего налогового периода сумма налога в силу пункта 3 статьи 370 НК РФ исчисляется как произведение общего количества соответствующих объектов обложения и ставки налога.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, в силу части 5 статьи 200 АПК РФ возложена на орган, который принял решение.

Из имеющегося в деле протокола осмотра следует, что в зале на момент проверки (июнь 2006 года) функционировало несколько игровых автоматов. Вместе с тем из данного документа невозможно установить, использовались ли указанные автоматы для проведения азартных игр в январе 2006 года. Основанием для доначисления налога послужили объяснения администратора о том, что данные игровые автоматы используются с декабря 2005 года.

Суд правомерно не принял пояснения администратора в качестве надлежащего доказательства совершения обществом правонарушения, поскольку при их получении инспекция нарушила положения статьи 90 НК РФ (не составила протокол, не предупредила лицо об ответственности за дачу ложных показаний). Иных доказательств достоверности данных администратором пояснений налоговым органом не представлено.

Таким образом, суд правомерно указал на необоснованное доначисление обществу 38 700 руб. налога на игорный бизнес за январь 2006 года и начисление пеней по этому налогу.

Суд сделал правильный вывод о том, что при привлечении к ответственности по статье 366 Кодекса, как и по статье 122 НК РФ, применяются и должны соблюдаться общие положения Налогового кодекса Российской Федерации, определяющие принципы и порядок привлечения к налоговой ответственности, установленные в разделе VI Кодекса. Статьей 101 НК РФ определен общий порядок производства по делу о налоговом правонарушении, совершенном налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 3 названной статьи в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой. Виды проверок установлены статьей 87 НК РФ, это камеральные и выездные проверки. В оспариваемом решении инспекции от 25.07.2006 указан вид проведенной проверки-камеральная.

Вместе с тем решение вынесено на основе данных осмотра помещения, проведенного по распоряжению руководства инспекции на основе служебной информации вне рамок камеральной проверки.

Обстоятельства налогового правонарушения, изложенные в решении инспекции о привлечении к налоговой ответственности, могут быть установлены только в рамках определенной процедуры - проверки.

Положения пункта 3 статьи 101 НК РФ не предусматривают привлечение к налоговой ответственности только на основании проведения иных мероприятий налогового контроля без проведения камеральной или выездной проверки. В данном же случае общество привлечено к ответственности решением, которому предшествовало составление протокола осмотра помещения.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

В силу пункта 2 статьи 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Судом установлено, что в нарушение названных положений налоговый орган осмотрел помещения, где находились игровые автоматы заявителя, в отсутствии как ранее произведенных действий по налоговому контролю, так без уведомления законного представителя общества о проведении такого действия.

Кроме того, налоговым органом при составлении протокола осмотра не соблюдены требования статьи 99 НК РФ: в нем не содержится данных о времени начала и окончания проведенных действий, отсутствует указание на их содержание и последовательность, неправильно указана организационно-правовая форма заявителя.

При таких обстоятельствах осмотр произведен Инспекцией с нарушением требований статьи 92 НК РФ, в связи с чем не может служить надлежащим доказательством по делу в силу статьи 68 АПК РФ, согласно которой судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что налоговый орган не доказал факт установки и использования обществом спорных игровых автоматов, то есть наличие события правонарушения, предусмотренного пунктами 2 и 7 статьи 366 НК РФ. Поэтому обжалуемый судебный акт, которым признаны недействительными решение и вынесенные на его основе требования, является правомерным, а жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 23.10.2006 по делу N А05-10406/2006-20 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу - без удовлетворения.

Председательствующий Судьи

Н.А. Морозова А.В. Асмыкович

Л.И. Кочерова